ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                                          Головуючий І інстанції: Чеснокова А.О.
25 липня 2023 р.	Справа № 440/6870/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Курило Л.В. ,
за участю секретаря судового засідання Колесник ЛО.Е.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року у справі за позовом Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа: Виконавчий комітет Полтавської міської ради про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправною та скасування вимоги, -
В с т а н о в и в:
15.08.2022 року позивач Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради звернулось до суду з позовом, яким просить:
- визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про усунення виявлених порушень від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022 в частині розгляду питання про притягнення працівників, винних у порушенні, до встановленої законодавством відповідальності та забезпечення відшкодування шкоди (збитків) на загальну суму 8323200,00 грн шляхом заміни ТОВ «Продоптом» неякісного товару, який не відповідає умовам договору від 18.03.2022 року № 1803/1, як передбачено відповідно пунктами 3.3 та 6.3.3 вказаного договору, або шляхом вирішення питання відшкодування ТОВ «Продоптом» нанесених бюджету Полтавської міської територіальної громади матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України;
- визнати протиправними дій Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області щодо зазначення в Акті про результати перевірки закупівель в Управлінні адміністративних послуг Полтавської міської ради від 24.06.2022 року № 201631-25/4 та висновках на заперечення Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 14.07.2022 року № 201608-15/1809-22 існування порушень зі сторони Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради, а саме:
- Управлінням прийняті та оплачені продукти харчування виробника ФОП ОСОБА_1 без документального засвідчення якості поставленого товару, що є порушенням умов договору від 18.03.2022 року № 1803/1, а саме: пункту 5.2. в частині зобов`язання Постачальника одночасно з товаром передати Замовнику документи, що стосуються товару підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору, п. 5.3. в частині не отримання Замовником товару належної якості;
- Управлінням в порушення вимог Комплексної цільової програми «Розвиток цивільного захисту Полтавської міської територіальної громади на 2020-2022 роки» в новій редакції, затвердженої рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 29.03.2022 року № 51, не здійснено видачу продуктів харчування на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради, а здійснено передачу закладам освіти, установам та організаціям консервів м`ясних «Свинина тушкована» в загальній кількості 80000 шт. (згідно з актами передачі-приймання матеріальних цінностей від 19.04.2022 року) відповідно до протоколу засідання місцевої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій від 17.03.2022 року № 4/2022 без рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради (на момент передачі);
- Управлінням у порушення пункту 9 Порядку створення та використання місцевого продовольчого резерву в умовах воєнного стану для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій та небезпечних подій, затвердженого рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 29.03.2022 року № 49 (далі – Порядок № 49), здійснене списання з обліку та передача матеріальних цінностей місцевого продовольчого резерву без відповідного рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради, що спричинило фактичну втрату контролю Управлінням за обліком та використанням матеріальних цінностей місцевого продовольчого резерву Полтавської міської територіальної громади;
- Управлінням за рахунок коштів бюджету Полтавської міської територіальної громади здійснено оплату в сумі 8323200,00 грн без отримання товару, визначеного пунктами 1.1 та 3.1 (в частині відповідності товару ДСТУ 445:2005 та державним стандартам) договору від 18.03.2022 року № 1803/1, укладеного з ТОВ «Продоптом», що є порушенням частин 1, 2 ст. 193 щодо не виконання зобов`язань за укладеним договором, ч. 1 ст. 268 Господарського кодексу України (далі – ГК України) щодо невідповідності поставленого товару стандартам, які встановлюють вимоги до їх якості та пунктів 1.1, 3.1, 5.3, , 6.3.2, 7.1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1, внаслідок чого бюджету Полтавської міської територіальної громади нанесена матеріальна шкода (збитки) на загальну суму 8323200,00 грн.
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що відповідно до положень ГК України та договору від 18.03.2022 року № 1803/1, укладеного з ТОВ «Продоптом», саме постачальник, надаючи Управлінню документи, що підтверджують якість власної продукції та її відповідність державним нормам та стандартам, бере на себе відповідальність за належну та необхідну якість продукції, що постачаються.
Також, позивач зазначив, що для передачі продуктів харчування з місцевого продовольчого резерву достатньо рішення місцевої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій, яке в подальшому затверджується на найближчому засіданні виконавчого комітету. Рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 28.04.2022 року № 103 «Про передачу з місцевого продовольчого резерву» було затверджено передачу Управлінням закладам освіти, установам та організаціям продуктів харчування (серед яких і консерви м`ясні), а не видачу, як зазначає відповідач. Станом на момент звернення до суду рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради щодо видачі продуктів харчування з місцевого продовольчого резерву не приймались, сама видача продуктів не проводилась, наразі все продовольство сформованого місцевого продовольчого резерву (в т.ч. і консерви м`ясні) зберігаються в закладах освіти, установах та організаціях відповідно до раніше прийнятих рішень виконавчого комітету Полтавської міської ради.
Стосовно доводів відповідача щодо наявності у загальній партії товару продуктів харчування виробника ФОП ОСОБА_1 без документального засвідчення якості товару, позивач зазначив, що він позбавлений можливості оцінювати такі доводи відповідача, оскільки в процесі закупівлі у ТОВ «Продопром» консервів м`ясних та формування місцевого продовольчого резерву Управлінням продуктів харчування виробника ФОП ОСОБА_1 не закуповувалися, на баланс Управління не бралися та не передавалися закладам освіти, установам та організаціям.
Крім того, позивач звернув увагу на певну упередженість в діях відповідача, який в складних умовах воєнного стану, приділяє значну увагу надуманим порушенням у сфері якості харчових продуктів, в той час, як це взагалі не відноситься до компетенції органів державного фінансового контролю, в даному випадку – Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.
Заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на адміністративний позов Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зазначає, що відповідно до п.п. 1 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 631 (далі – Порядок № 631) та на підставі направлень на проведення перевірки від 12.05.2022 року № 162, 156, 157, 158, 159 проведена перевірка закупівель в Управлінні адміністративних послуг Полтавської міської ради з питань дотримання вимог законодавства при проведенні Управлінням адміністративних послуг закупівель «Консерв м`ясних «Свинина тушкована», ДСТУ 4450:2005» (інформацію про що оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-03-22-003182-a). За результатами зазначеної перевірки закупівель складено акт перевірки від 24.06.2022 року № 201631-25/4, який підписаний посадовими особами Управління адміністративних послуг із запереченнями, що за результатами розгляду відповідачем визнані необґрунтованими (висновки від 13.07.2022 року). Внаслідок неусунення Управлінням адміністративних послуг порушень, виявлених у ході перевірки закупівель, на адресу позивача сформовано та направлено вимогу про усунення порушень від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10.11.2022 року (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні)) відмовлено у задоволенні адміністративного позову Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради.
Висновок суду вмотивований тим, що приймаючи спірну вимогу про усунення виявлених порушень законодавства від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022, а також при включенні відповідної інформації до акту перевірки закупівель та висновків на заперечення, орган державного фінансового контролю діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Аргументи, наведені позивачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у позові.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення суду, - без змін.
За приписами   ст. 308 КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення відповідно до положень   ст. 316 КАС України   слід залишити без змін, з наступних підстав.
Судом установлено, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області відповідно до п.п. 1 п. 4 Порядку № 631 та на підставі направлень на проведення перевірки від 12.05.2022 року № 162, 156, 157, 158, 159 проведена перевірка закупівель в Управлінні адміністративних послуг Полтавської міської ради з питань дотримання вимог законодавства при проведенні Управлінням адміністративних послуг закупівель «Консерв м`ясних «Свинина тушкована», ДСТУ 4450:2005» (інформацію про що оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-03-22-003182-a).
За результатами зазначеної перевірки закупівель складено акт перевірки від 24.06.2022 року № 201631-25/4, який підписаний посадовими особами Управління адміністративних послуг із запереченнями, що за результатами розгляду відповідачем визнані необґрунтованими (висновки від 13.07.2022 року).
Внаслідок неусунення Управлінням адміністративних послуг порушень, виявлених у ході перевірки закупівель, на адресу позивача сформовано та направлено вимогу про усунення порушень від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022.
В межах розгляду цієї справи суд не уповноважений на надання правової оцінки розміру збитків, а лише досліджує наявність чи відсутність порушень підконтрольною установою вимог чинного законодавства у сфері закупівель.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби» до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-східний офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, у складі Північно-східного офісу Держаудитслужби утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Згідно з пунктом 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 року № 2, основним завданням управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Полтавської області. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень (п.п. 4 п. 4 Положення № 43).
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (п.п. 9 п. 4 Положення № 43).
Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (п.п. 16, 23 п. 6 Положення № 43).
Частиною 1 ст. 2 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закону № 2939-XII) встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За змістом пунктів 1, 7, 10, 13 ст. 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Пунктом 15 статті 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Згідно вимог ч. 3 ст. 5 Закону № 2939-XII перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.
Процедуру проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель визначено Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 631 (далі - Порядок № 631).
Відповідно до пункту 27 Порядку № 631 складення акту перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550 (далі - Порядок № 550), з урахуванням норм, установлених цим Порядком.
Згідно з пунктами 45, 46 Порядку № 550, у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акту ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Відповідно до пункту 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.
Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.
Таким чином, виявлені збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом. Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка є обов`язковою до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і на підставі якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки. Такі збитки або відшкодовуються у добровільному порядку, або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом. Відтак, наявність збитків та правильність їх обчислення перевіряються судом, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов про визнання вимоги протиправною.
Верховний Суд у низці постанов (зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 року у справі № 1440/1820/18, від 10.12.2019 року у справі № 808/6509/13-а, від 23.12.2019 року у справі № 815/4341/14, від 07.02.2020 року у справі № 803/634/17, від 14.02.2020 року у справі № 825/3661/15-а, від 28.02.2020 у справі № 808/4044/17, від 28.02.2020 року у справі № 2040/6542/18, від 18.03.2020 року у справі № 826/14169/17, від 18.03.2020 року у справі № П/811/140/17, від 31.03.2020 року у справі № 817/650/18, від 02.04.2020 року у справі № 820/3534/16, від 22.09.2020 року № 820/1286/18, від 22.07.2021 у справі № 520/1039/19, від 15.07.2021 у справі № 160/8418/19, від 17.06.2021 у справі № 0440/6907/18, від 16.11.2021 року у справі № 160/9553/18, від 28.12.2021 року у справі № 420/5135/18, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 року у справі № 820/3534/16 та інших) висловив свою правову позицію щодо вимог про усунення виявлених порушень, які вказують на збитки.
Так, згідно позиції Верховного Суду в органу державного фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході проведення перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова лише в частині усунення допущених порушень законодавства. Що стосується збитків, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, то вони не можуть бути стягнуті шляхом пред`явлення вимоги. Такі збитки або відшкодовуються у добровільному порядку, або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом. Відтак, наявність збитків та правильність їх обчислення перевіряються судом, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов про визнання вимоги протиправною.
Згідно з п. 25 Порядку № 631 у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому.
Пунктом 27 Порядку № 631 передбачено, що складення акту перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку № 550, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.
Таким чином, спірна вимога про усунення виявлених порушень винесена з урахуванням вимог Порядку № 631 та Порядку № 550.
Зі змісту вимоги про усунення виявлених порушень від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022 випливає, що в ній констатовано факт виявлення контролюючим органом порушень, допущених Управлінням адміністративних послуг у сфері закупівель, які полягають в недотриманні вимог частин першої та другої ст. 193 ГК України щодо невиконання зобов`язань за укладеним договором, ч. 1 ст. 268 ГК України щодо невідповідності поставленого товару стандартам, які встановлюють вимоги до їх якості та пунктів 1.1, 3.1, 5.3, 6.3.2, 7.1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1, укладеного між Управлінням адміністративних послуг та ТОВ «Продоптом», внаслідок чого позивачем за рахунок коштів бюджету Полтавської міської територіальної громади здійснено оплату в сумі 8 323 200,00 грн. без отримання товару, визначеного пунктами 1.1 та 3.1 (в частині відповідності товару ДСТУ 4450:2005 та державним стандартам) договору від 18.03.2022 року № 1803/1, чим бюджету Полтавської міської територіальної громади нанесена матеріальна шкода (збитки) на вказану суму.
Так, вимога про усунення виявлених порушень від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022 складається із пункту, який констатує виявлене Управлінням порушення із зазначенням сум завданої матеріальної шкоди (збитків).
Так як усунення порушення, яке призвело до збитків, можливе лише шляхом їх відшкодування, оскаржувана вимога чітко встановлює її спрямування, а саме - відшкодування виявлених збитків, завданих бюджету.
Крім того, зазначена вимога про усунення виявлених порушень від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022 містить вимоги до Управління адміністративних послуг: опрацювати матеріали перевірки закупівель та розглянути питання про притягнення працівників, винних у порушенні, до встановленої законодавством відповідальності; забезпечити відшкодування шкоди (збитків) на загальну суму 8   323 200,00 грн. шляхом заміни ТОВ «Продоптом» неякісного товару, який не відповідає умовам договору від 18.03.2022 № 1803/1, як передбачено відповідно пунктами 3.3 та 6.3.3 вказаного договору, або шляхом вирішення питання відшкодування ТОВ «Продоптом» нанесених бюджету Полтавської міської територіальної громади матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України.
Пунктом 15 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Зазначене свідчить про об`єктивну наявність у відповідача на зобов`язання підконтрольних установ ініціювати розгляд питання про притягнення працівників, винних у порушенні, до встановленої законодавством відповідальності.
Оцінюючи обґрунтованість виявленого відповідачем порушення ч. 1 та 2 ст. 193 ГК України щодо невиконання зобов`язань за укладеним договором, частини першої статті 268 ГК України щодо невідповідності поставленого товару стандартам, які встановлюють вимоги до їх якості та пунктів 1.1, 3.1, 5.3, 6.3.2, 7.1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1, укладеного між Управлінням адміністративних послуг та ТОВ «Продоптом», колегія суддів зазначає наступне.
Як встановлено судом, за результатами закупівлі UA-2022-03-22-003182-a за предметом «Консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005 Управлінням адміністративних послуг, як замовником, укладений договір від 18.03.2022 року № 1803/1 із Постачальником ТОВ «Продоптом».
Відповідно до пункту 1.1 розділу 1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 Постачальник зобов`язується в порядку, на умовах і в терміни, передбачені договором, постачати та передати у власність замовника продукти харчування «Консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005 (термін зберігання не більше 4 років), фасована у банки 525 г, в кількості 80000 шт. (ДК 021:2015:15130000-8), а замовник зобов`язується прийняти цей товар та своєчасно здійснити його оплату на умовах цього договору.
Згідно з пунктом 3.1 договору, постачальник має поставити замовнику товар, якість якого повинна відповідати державним стандартам та мати належний (не прострочений та такий, який дозволяє використати товар за призначенням у необхідній для Замовника строк) термін реалізації.
Пунктом 3.4 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 передбачено, що якісний прийом товару здійснюється замовником у відповідності до законодавства.
Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 ціна цього договору становить 8 323 200,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 1   387 200,00 грн.
Пунктом 5.3 вказаного договору передбачено, що поставка вважається виконаною після фактичного отримання замовником товару належної якості та кількості і підписання уповноваженими представниками сторін видаткових накладних; замовник має право відмовитися від прийняття товару, який не відповідає умовам цього договору.
Згідно документів, наданих Управлінням адміністративних послуг до перевірки на запит Управління, зміни до договору від 18.03.2022 року № 1803/1 не вносились.
Перевіркою встановлено та не спростовано позивачем, що Управлінням адміністративних послуг у березні 2022 року оплачено відпущений ТОВ «Продоптом» товар («Консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005) в кількості 80 000 шт на загальну суму 8   323 200,00 грн., а саме: 23.03.2022 – 2 496 960,00 грн (попередня оплата за товар в розмірі 30%, передбачена пунктом 4.4 договору від 18.03.2022 року № 1803/1); 28.03.2022 року – 5 826 240,00 грн.
Пунктом 5.2 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 передбачено, що постачальник зобов`язаний одночасно з товаром передати Замовнику документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору.
Матеріалами справи підтверджено, що за фактом поставки продукції консервів м`ясних «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005, фасованих у банки 525 г (виробництва ТОВ «Продоптом»), що придбані Управлінням адміністративних послуг за договором від 18.03.2022 року № 1803/1, виробником складено декларації виробника/якісні посвідчення № 5 від 26.02.2022 року та № 1/5 від 23.02.2022 року, в яких зазначено дату виготовлення 25.02.2022 року та 23.02.2022 року відповідно, кількість продукції в партії (по 80   000 шт в кожній), термін зберігання (не більше 4 років з дати виготовлення та з умовами зберігання при температурі від 0 до +20 С і вологості не більше 75%). Також вказаними деклараціями виробник засвідчує відповідність продукції власного виробництва вимогам нормативної документації.
Поряд із цим проведеною перевіркою встановлено, що фактично за договором від 18.03.2022 року № 1803/1 Управлінням адміністративних послуг прийнята продукція не лише виробництва Постачальника (ТОВ «Продоптом2), а й виробництва іншого суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , а саме: консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005 (згідно відомостей етикетки).
Однак, для проведення перевірки позивачем не надані документи (декларації виробника/якісне посвідчення тощо), які передбачені пунктом 5.2 договору від 18.03.2022 року № 1803/1, та які б засвідчували відповідність зазначеної продукції виробництва ФОП ОСОБА_1 на партію консервів м`ясних «Свинина тушкована», що виготовлені вказаним виробником 25.02.2022 року.
Враховуючи зазначене, позивачем прийняті та оплачені продукти харчування виробника ФОП ОСОБА_1 без документального засвідчення якості поставленого товару, що є порушенням умов пункту 5.2 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 в частині зобов`язання постачальника одночасно з товаром передати замовнику документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору, а також пункту 5.3 в частині неотримання замовником товару належної якості.
В подальшому закуплену продукцію консерви м`ясні «Свинина тушкована», позивачем передано 36 закладам освіти, установам та організаціям.
З метою фактичної перевірки наявності прийнятого та оплаченого товару, для підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку позивача в ході перевірки закупівель проведено 36 зустрічних звірок у закладах освіти, установах та організаціях, до яких передано консерви м`ясні «Свинина тушкована».
Як вже зазначалось, умовами договору від 18.03.2022 року № 1803/1 передбачено постачання консервів м`ясних «Свинина тушкована», що мають відповідати вимогам ДСТУ 4450:2005.
Національний стандарт України ДСТУ 4450:2005 «Консерви м`ясні. М`ясо тушковане. Технічні умови» (наказ Держспоживстандарту України від 16.09.2005 року № 265) поширюється на консерви м`ясні – м`ясо тушковане, які виготовляють з яловичини, баранини, конини або свинини, розфасовані в банки, герметично закупорені та простерилізовані, що призначені для реалізації через торговельну мережу та для вживання в їжу.
Враховуючи наявність в 36 закладах освіти, установах та організаціях на момент проведення перевірки закупівлі залишків консервів м`ясних «Свинина тушкована», закуплених позивачем у березні 2022 року на підставі договору від 18.03.2022 року № 1803/1, з метою дослідження питання відповідності придбаної Управлінням адміністративних послуг вказаної продукції якісним характеристикам, визначеним умовами договору, у відповідності до ч. 1 ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України, в ході перевірки закупівлі Управління звернулося до Управління Служби безпеки України в Полтавській області щодо необхідності підтвердження чи спростування виконання Постачальником умов договору щодо відповідності поставленого товару вимогам ДСТУ 4450:2005, в тому числі шляхом відповідних лабораторних досліджень (випробувань).
Крім того, перед Управлінням Служби безпеки України в Полтавській області ініційовано питання проведення відповідних лабораторних досліджень (випробувань) органом з оцінки відповідності на предмет дотримання вимог ДСТУ 4450:2005 продукції (консервів м`ясних «Свинина тушкована»), виготовленої ТОВ «Продоптом» 23.02.2022 року, а також аналогічної продукції, виготовленої ФОП ОСОБА_1 25.02.2022 року, наявність якої встановлена під час проведення контрольних оглядів в ході зустрічних звірок.
Випробування консервів м`ясних «Свинина тушкована» на відповідність вимогам нормативно-правових актів України та нормативних документів на продукцію, які здійсненні за сприяння Управління Служби безпеки України в Полтавській області, проведені органом з оцінки відповідності Науково-дослідним випробувальним центром харчової продукції Державного підприємства "Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації", акредитованим відповідно до вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019 (атестат акредитації № 20289 від 01.12.2021 року дійсний до 29.11.2022 року).
Під час випробування відібраних консервів м`ясних «Свинина тушкована» досліджувалась їх відповідність вимогам ДСТУ 4450:2005, вказаному в декларації виробника/якісне посвідчення № 5 від 26.02.2022 року на партію консервів м`ясних «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005, що виготовлені 25.02.2022 року за адресою потужностей виробництва: 36014, Полтавська область, м. Полтава, вул. Харчовиків, 6а, а також в декларації виробника/якісне посвідчення № 1/5 від 23.02.2022 року на партію консервів м`ясних «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005, що виготовлені 23.02.2022 року за адресою потужностей виробництва: 36014, Полтавська область, м. Полтава, вул. Харчовиків, 6а, наданих ТОВ «Продоптом» позивачу на виконання пункту 5.2 договору від 18.03.2022 року № 1803/1.
За результатами випробувань відібраних зразків консервів м`ясних «Свинина тушкована», що підтверджено протоколами випробувань № 0641, 0643, 0645, 0647, 0649, 0651, 0653, 0655, 0657 від 05.05.2022 року, № 0767, 0768, 0769 від 25.05.2022 року, № 0833 від 30.05.2022 року та Висновками щодо відповідності встановленим вимогам від 09.05.2022 року № 11-08/758, від 26.05.2022 року № 11-08/876, від 31.05.2022 року № 11-08/891: консерви м`ясні «Свинина тушкована» не відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 «Консерви м`ясні. М`ясо тушковане. Технічні умови» за органолептичними показниками: колір м`яса, запах, зовнішній вигляд, консистенція, смак та є неякісними відповідно до ст. 1 Закону України від 14.01.2000 року № 1393-XIV «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» (далі – Закон № 1393-XIV).
За результатами випробувань Державного підприємства «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» встановлено наступне:
1. За Висновком від 09.05.2022 року № 11-08/758 щодо відповідності встановленим вимогам, підтверджених протоколами випробувань № 0641, 0643, 0645, 0647, 0649, 0651, 0653, 0655, 0657 від 05.05.2022 року (виробник – ТОВ «Продоптом», дата виготовлення продукції 25.02.2022 року, місце відбору зразків – КЗ Полтавська ЗОШ I-III ступенів № 2 Полтавської міської ради (зразок № 1), КЗ Полтавська ЗОШ I-III ступенів № 5 Полтавської міської ради (зразок № 2), КЗ Полтавський науковий ліцей № 3 Полтавської міської ради (зразок № 3), КЗ Полтавська ЗОШ I-III ступенів № 4 Полтавської міської ради (зразок № 4), КЗ Полтавська ЗОШ I-III ступенів № 26 Полтавської міської ради (зразок № 5), КЗ "Ліцей № 31 м. Полтава" Полтавської міської ради (зразок № 6), КЗ «Ліцей № 33» Полтавської міської ради (зразок № 7), КЗ Полтавська ЗОШ I-III ступенів № 28 Полтавської міської ради (зразок № 8), КЗ Полтавська ЗОШ I-III ступенів № 27 Полтавської міської ради (зразок № 9)) - за результатами проведених випробувань встановлено, що Консерви м`ясні "Свинина тушкована" не відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 «Консерви м`ясні. М`ясо тушковане. Технічні умови» за органолептичними показниками, та є неякісними відповідно до ст. 1 Закону № 1393-XIV, а саме:
- зразок № 1 – колір м`яса (фактично колір м`яса сірий з коричневим відтінком та з наявністю шматків пожовтілого жиру при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Сірий з коричневими та рожевими відтінками різної інтенсивності»);
- зразок № 4 – зовнішній вигляд (фактично м`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, з наявністю судинних пучків і сполучної тканини при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків і грубої сполучної тканини»);
- зразок № 5 – консистенція (фактично м`ясо соковите, переварене, яке розпадається під час обережного виймання з банки при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо соковите, не переварене, не розпадається під час обережного виймання з банки. Можливе часткове розпадання шматочків»);
- зразок № 6 – колір м`яса (фактично колір м`яса сірий з коричневим відтінками різної інтенсивності та наявністю шматків пожовтілого жиру при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Сірий з коричневими та рожевими відтінками різної інтенсивності»);
- зразок № 7 – запах та смак (фактично сторонні запахи та присмак, не властиві свіжому тушкованому м`ясу при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Властиві тушкованому м`ясу з ароматом прянощів, без стороннього запаху та присмаку»); зовнішній вигляд (фактично м`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, але з судинними пучками та з сполучної тканиною при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків і грубої сполучної тканини»), консистенція (фактично м`ясо соковите, переварене, яке розпадається під час обережного виймання з банки при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо соковите, не переварене, не розпадається під час обережного виймання з банки. Можливе часткове розпадання шматочків»);
- зразок № 8 – колір м`яса (фактично колір м`яса сірий з коричневим відтінками різної інтенсивності та наявністю шматків пожовтілого жиру при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Сірий з коричневими та рожевими відтінками різної інтенсивності»); запах та смак (фактично сторонні запахи та присмак, не властиві свіжому тушкованому м`ясу при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Властиві тушкованому м`ясу з ароматом прянощів, без стороннього запаху та присмаку»);
- зразок № 9 – запах та смак (фактично сторонні запахи та присмак, не властиві свіжому тушкованому м`ясу при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Властиві тушкованому м`ясу з ароматом прянощів, без стороннього запаху та присмаку»); консистенція (фактично м`ясо соковите, переварене, яке розпадається під час обережного виймання з банки при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо соковите, не переварене, не розпадається під час обережного виймання з банки. Можливе часткове розпадання шматочків»).
Колегія суддів зазначає, що у позовній заяві позивач вказує на численні помилки і неточності вказаного документа, однак жодного конкретного такого недоліку чи неточності ним не наведено.
2. За Висновком від 26.05.2022 року № 11-08/876, підтверджених протоколами випробувань № 0767 від 25.05.2022 року (виробник – ТОВ «Продоптом», дата виготовлення – 23.02.2022 року, місце відбору зразка – Київська районна рада м. Полтави, каб. 7 (зразок № 1); 0768, 0769 від 25 травня 2022 року (виробник – ТОВ «Продоптом», дата виготовлення – 25.02.2022 року, місце відбору зразків – КЗ Заклад дошкільної освіти «Дивограй» Полтавської міської ради (дитсадок) № 6 (зразок № 2), склад Полтавської ЗОШ № 20 Полтавської міської ради (зразок № 3)) - за результатами проведених випробувань встановлено, що Консерви м`ясні «Свинина тушкована» не відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 «Консерви м`ясні. М`ясо тушковане. Технічні умови» за органолептичними показниками, та є неякісними відповідно до ст. 1 Закону № 1393-XIV, а саме:
- зразок № 1 - запах та смак (фактично не властиві тушкованому м`ясу із стороннім кислуватим запахом при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Властиві тушкованому м`ясу з ароматом прянощів, без стороннього запаху та присмаку»); зовнішній вигляд (фактично м`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, але з сполучною тканиною та шматками шкури при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків і грубої сполучної тканини»), консистенція (фактично м`ясо переварене, яке розпадається під час обережного виймання з банки при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо соковите, не переварене, не розпадається під час обережного виймання з банки. Можливе часткове розпадання шматочків»);
- зразок № 2 - запах та смак (фактично не властиві тушкованому м`ясу із стороннім запахом при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – "Властиві тушкованому м`ясу з ароматом прянощів, без стороннього запаху та присмаку"); зовнішній вигляд (фактично м`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, із судинними пучками та шматками шкури при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків і грубої сполучної тканини»), консистенція (фактично м`ясо переварене, яке розпадається під час обережного виймання з банки при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо соковите, не переварене, не розпадається під час обережного виймання з банки. Можливе часткове розпадання шматочків»);
- зразок № 3 - запах та смак (фактично не властиві тушкованому м`ясу із стороннім запахом при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Властиві тушкованому м`ясу з ароматом прянощів, без стороннього запаху та присмаку»); зовнішній вигляд (фактично м`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків, але із сполучною тканиною та шматками застарілого м`яса при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків і грубої сполучної тканини»), колір м`яса (фактично колір м`яса сірий з коричневим, та шматки жиру та м`яса рудого кольору при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Сірий з коричневими та рожевими відтінками різної інтенсивності»); консистенція (фактично м`ясо переварене, яке розпадається під час обережного виймання з банки при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо соковите, не переварене, не розпадається під час обережного виймання з банки. Можливе часткове розпадання шматочків»).
3. За Висновком від 31.05.2022 року № 11-08/891, підтвердженого протоколом випробувань № 0833 від 30.05.2022 року (виробник – ФОП « ОСОБА_1 », дата виготовлення – 25.02.2022 року, місце відбору зразка – КЗ Полтавська ЗОШ I-III ступенів № 26 Полтавської міської ради) – за результатами проведених випробувань встановлено, що Консерви м`ясні «Свинина тушкована», виготовлені ТОВ «Сергієнко В.І., не відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 «Консерви м`ясні. М`ясо тушковане. Технічні умови» за органолептичними показниками, та є неякісними відповідно до ст. 1 Закону № 1393-XIV, а саме:
- запах та смак (фактично не властиві тушкованому м`ясу із стороннім запахом та присмаком при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «Властиві тушкованому м`ясу з ароматом прянощів, без стороннього запаху та присмаку»); зовнішній вигляд (фактично м`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків, але із сполуковою тканиною при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо тушковане шматочками, в основному, масою не менше ніж 30 г, без хрящів, судинних пучків і грубої сполучної тканини»), консистенція (фактично м`ясо переварене, яке розпадається під час обережного виймання з банки при допустимому нормативному рівні вказаного органолептичного показника – «М`ясо соковите, не переварене, не розпадається під час обережного виймання з банки. Можливе часткове розпадання шматочків»).
Як зазначено вище, Управлінням адміністративних послуг за результатами проведення закупівлі укладено договір від 18.03.2022 року № 1803/1, предметом якого є постачання та передача у власність замовника продуктів харчування консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005 (термін зберігання не більше 4 років), фасована у банки 525 г, в кількості 80000 шт. (ДК 021:2015:15130000-8), сума договору 8   323 200,00 гривень.
Згідно з пунктом 3.1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1Постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого повинна відповідати державним стандартам та мати належний (не прострочений та такий, який дозволяє використати товар за призначенням у необхідній для замовника строк) термін реалізації.
Пунктом 3.3 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 передбачено, що у випадку виявлення неякісного товару після отримання, виклик представника постачальника та заміна товару є обов`язковим.
При цьому, відповідно до пункту 6.3.2 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам цього договору, відповідно до пункту 6.3.3 договору постачальник зобов`язаний своєчасно замінити неякісний товар, що не відповідає умовам цього договору, а відповідно до пункту 6.2.1 договору Замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі невиконання зобов`язань постачальником за цим договором, письмово повідомивши його за 20 днів до бажаної дати розірвання договору.
Відповідно до пункту 6.2.6 договору замовник має право відмовитися від приймання товару та здійснення оплати за цим договором у разі поставки товару неналежної якості.
Крім того, пунктами 7.1 розділу 7 договору передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання умов цього договору сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством України та цим договором.
Як зазначалось вище, пунктом 3.4 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 передбачено, що якісний прийом товару здійснюється Замовником у відповідності до законодавства.
Отже позивачем отримано товар за договором від 18.03.2022 року № 1803/1 консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005, якість якого в частині відповідності ДСТУ 4450:2005 не підтверджена результатами випробувань, проведених Державним підприємством «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації».
Таким чином, ТОВ «Продоптом» за договором від 18.03.2022 року № 1803/1здійснена поставка товару з порушенням пунктів 1.1, 3.1 договору в частині постачання продукції, якість якої не відповідає державним стандартам та, як наслідок, умовам договору, ч. 1 та 2 ст. 193 ГК України щодо невиконання зобов`язань за укладеним договором, ч. 1 ст. 268 Господарського кодексу України щодо невідповідності поставленого товару стандартам, які встановлюють вимоги до їх якості.
Відтак, позивачем за рахунок коштів бюджету Полтавської міської територіальної громади здійснено оплату без отримання товару, визначеного пунктами 1.1 та 3.1 (в частині відповідності товару ДСТУ 4450:2005 та державним стандартам) договору від 18.03.2022 року № 1803/1, укладеного з ТОВ «Продоптом», що є порушенням ч. 1 та 2 ст. 193 ГК України щодо не виконання зобов`язань за укладеним договором, ч 1 ст. 268 ГК України щодо не відповідності поставленого товару стандартам, які встановлюють вимоги до їх якості та пунктів 1.1, 3.1, 5.3, 6.3.2, 7.1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1, внаслідок чого бюджету Полтавської міської територіальної громади нанесена матеріальна шкода (збитки).
У зв`язку з виявленими порушеннями в ході перевірки закупівлі начальнику Управління адміністративних послуг Бугрій Н.М. запропоновано вжити невідкладних заходів для усунення виявлених порушень та недопущення їх у подальшому.
На зазначену пропозицію Управлінням надано інформацію листом від 09.06.2022 року № 01-14-01-23/286, яким висловлено незгоду з фактами порушення чинного законодавства під час проведення процедури закупівлі консервів м`ясних «Свинина тушкована» у ТОВ «Продоптом», а також надано копії документів щодо результатів дослідження зразків власної продукції, проведених за ініціативою постачальника.
Суд вважає необхідним зазначити, що вивчення наданих позивачем копій документів щодо дослідження зразків продукції, проведеної за ініціативи ТОВ «Продоптом» (експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві № 000681 п/22 від 17.05.2022 року; експертного висновку Регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Полтавській області № 000787 п/22 від 04.05.2022 року та протоколу випробувань харчової продукції Науково-дослідного центру випробувань продукції УкрПРОДТЕСТУ ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» № 1464/22-х від 16.05.2022 року встановлено, що зразки продукції (консерви м`ясні «Свинина тушкована» виробництва ТОВ «Продоптом»), що відібрані за місцем розташування виробничих потужностей ТОВ «Продоптом» 28.04.2022 року (м. Полтава, вул. Харчовиків, 6-а) за протоколом № 000787 п/22; за адресою: м. Полтава, вул. Леонтовича, 12 зразки відібрані 05.05.2022 року за протоколом № 000681 п/22; надані виробником (ТОВ «Продоптом») 05.05.2022 року за протоколом № 1464/22-х, дає підстави для висновку, що названі протоколи та експертні висновки складені за результатами дослідження зразків продукції виробництва ТОВ «Продоптом» (консерви м`ясні «Свинина тушкована»), яка фактично не постачалася на виконання договору від 18.03.2022 року № 1803/1 для формування продовольчого резерву Полтавської міської територіальної громади.
Крім цього, зустрічними звірками встановлено, що для проведення вказаних вище досліджень (протоколи № 000787 п/22, № 000681 п/22 та № 1464/22-х) зразки продукції, фактично поставленої на виконання договору від 18.03.2022 року № 1803/1, в закладах не вилучались. Натомість, випробування консервів м`ясних «Свинина тушкована», що засвідчили невідповідність вимогам державним стандартам, проведені Науково-дослідним випробувальним центром харчової продукції Державного підприємства «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» за зразками, вилученими безпосередньо з місць зберігання (заклади освіти, установи та організації) за відповідними партіями поставленої продукції.
Відповідно до звернення Управління з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради посадовою особою Південного офісу Держаудитслужби здійснено вихід за юридичною адресою ТОВ «Продоптом», а саме: 65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Леонтовича, 12. При виході на зустрічну звірку до ТОВ «Продоптом» посадовою особою Південного офісу Держаудитслужби зафіксовано його відсутність за вказаною адресою, про що складено акт про неможливість проведення зустрічної звірки від 02.06.2022 року.
Отже, Управлінням адміністративних послуг за рахунок коштів бюджету Полтавської міської територіальної громади здійснено оплату товару без його фактичного отримання, що є порушенням ч. 1 та 2 ст. 193 щодо невиконання зобов`язань за укладеним договором, ч. 1 ст. 268 ГК України щодо не відповідності поставленого товару стандартам, які встановлюють вимоги до їх якості та пунктів 1.1, 3.1, 5.3, 6.3.2, 7.1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1, внаслідок чого бюджету Полтавської міської територіальної громади нанесена матеріальна шкода (збитки).
При цьому суд відхиляє твердження позивача, що відповідач під час перевірки закупівлі діяв поза межами повноважень, наданих Законом № 2939-XII, Положенням № 43, Порядком № 631.
Так, ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Аналогічні за змістом норми містить і Положення № 43.
Перевірка закупівлі в Управлінні адміністративних послуг проведена відповідно до п.п. 1 п. 4 Порядку № 631, темою перевірки було дослідження питань дотримання вимог законодавства при проведенні Управлінням адміністративних послуг закупівлі за предметом «Консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-03-22-003182-a).
Так, згідно п.п. 1 п. 4 Порядку № 631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав, зокрема, виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.
Як встановлено судом, за результатами закупівлі UA-2022-03-22-003182-a за предметом «Консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005» Управлінням адміністративних послуг, як Замовником, укладений договір від 18.03.2022 року № 1803/1 із Постачальником ТОВ «Продоптом».
Відповідно до П. 1.1 розділу 1 договору від 18.03.2022 року № 1803/1 Постачальник зобов`язується в порядку, на умовах і в терміни, передбачені договором, постачати та передати у власність Памовника продукти харчування Консерви м`ясні «Свинина тушкована» ДСТУ 4450:2005 (термін зберігання не більше 4 років), фасована у банки 525 г, в кількості 80000 шт. (ДК 021:2015:15130000-8) (далі – товар), а Замовник зобов`язується прийняти цей товар та своєчасно здійснити його оплату на умовах цього договору.
Згідно з п. 3.1 договору, постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого повинна відповідати державним стандартам та мати належний (не прострочений та такий, який дозволяє використати товар за призначенням у необхідній для Замовника строк) термін реалізації.
В ході перевірки закупівлі встановлено, що консерви м`ясні «Свинина тушкована», які були предметом договору, не відповідають вимогам ДСТУ 4450:2005 «Консерви м`ясні. М`ясо тушковане. Технічні умови» за органолептичними показниками: колір м`яса, запах, зовнішній вигляд, консистенція, смак та є неякісними.
Вказане підтверджено належним органом з оцінки відповідності - ДП «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» і зафіксовано у відповідних висновках від 09.05.2022 року № 11-08/758, від 26.05.2022 року № 11-08/876, від 31.05.2022 року № 11-08/891.
Таким чином, перевірка під час контрольного заходу питання якості предмета закупівлі належить до компетенції органу державного фінансового контролю, що випливає з положень п.п. 1 п. 4 Порядку № 631.
Разом із тим, за наслідками перевірки встановлено здійснення позивачем оплати товару, визначеного пунктами 1.1 та 3.1 (в частині відповідності товару ДСТУ 4450:2005 та державним стандартам) договору від 18.03.2022 року № 1803/1 на суму 8 323 200,00 грн без його фактичного отримання, що відповідає повноваженням Держаудитслужби в частині реалізації контролю за законним, ефективним, раціональним використанням і збереженням бюджетних ресурсів.
На переконання суду, вимога про усунення виявлених порушень від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022 не встановлює зобов`язання щодо вилучення з обігу неякісної та небезпечної продукції, а містить виключно чітке і конкретизоване зобов`язання, яке відповідає повноваженням органу державного фінансового контролю - забезпечити відшкодування шкоди (збитків) на визначену суму шляхом заміни ТОВ «Продоптом» неякісного товару, який не відповідає умовам договору від 18.03.2022 року № 1803/1, як передбачено відповідно пунктами 3.3 та 6.3.3 вказаного договору, або шляхом вирішення питання відшкодування ТОВ «Продоптом2 нанесених бюджету Полтавської міської територіальної громади матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України.
Вказане свідчить про безпідставність позиції позивача щодо незрозумілості змісту вимоги про усунення виявлених порушень.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що внаслідок виявленого в ході перевірки закупівель порушення у сфері публічних закупівель у спірній вимозі відображено відповідне зобов`язання щодо його усунення, яке є співмірним такому порушенню.
Більш того, питання, які досліджувалися Управлінням в ході перевірки закупівлі, стосуються виключно питань здійснення державного фінансового контролю за використанням бюджетних коштів, яке набуває важливого значення в умовах воєнного стану і спрямоване на забезпечення економічної безпеки держави.
Щодо оскарження дій Управління в частині зазначення в акті про результати перевірки закупівель від 24.06.2022 року № 201631-25/4 та висновках на заперечення від 14.07.2022 року № 201608-15/1809-22 існування порушень зі сторони Управління адміністративних послуг.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону № 2939-XII перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Підстави та процедура проведення перевірок закупівель визначені Порядком № 631.
Відповідно до пункту 27 Порядку № 631 складення акту перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку № 550, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.
З урахуванням зазначеного, зі змісту абзацу 4 пункту 35 Порядку № 550 випливає, що акт перевірки закупівель, зокрема, містить констатуючу частину, в якій наведено інформацію про результати ревізії в розрізі кожного питання програми із зазначенням, за який період, яким способом (вибірковим, суцільним) та за якими документами перевірено ці питання, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, а також у разі наявності визначений в установленому законодавством порядку розмір збитків, завданих державі чи об`єкту контролю внаслідок таких порушень.
Акт перевірки (ревізії), в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою (ревізією) порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акту перевірки, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні частини 1 ст. 19 КАС України.
За змістом ч 1 ст. 13 Закону № 2939-XII дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій посадової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення перевірки (ревізії), наприклад із порушенням трудового розпорядку такою особою під час проведення ревізії; дій, які полягають у перевищенні повноважень службовою особою щодо обмеження прав у можливості ознайомлення з результатами контрольного заходу (ревізії) тощо.
Дії службової особи щодо включення до акту певних висновків не можуть бути предметом розгляду у суді, оскільки відповідно до абзацу 2 п. 2 Порядку № 631 заперечення, зауваження до акту перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акту. Це свідчить про те, що дії, пов`язані з включенням до акту висновків, є обов`язковими, тоді як самі висновки такими не є.
Обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Висновки, викладені у акті, не породжують обов`язкових юридичних наслідків.
Отже, предметом оскарження відповідно до ст. 13 Закону № 2939-XII є дії чи бездіяльність службових осіб, якщо вони обмежують чи порушують права, свободи чи законні інтереси особи.
Враховуючи викладене, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст. 19 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.05.2018 року у справі № 811/119/13-а, від 09.08.2018 року у справі № 826/5302/14, від 13.12.2018 року у справі № 810/6689/14, від 16.05.2022 року № 160/12640/20.
Враховуючи, що акт перевірки закупівель (а також висновки на заперечення як невід`ємна його частина) не є рішенням суб`єкта владних повноважень і не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася, відповідно дії щодо включення інформації до такого акту (а також висновків на заперечення як його невід`ємної частини) також не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов`язків для цих осіб.
Аналіз викладеного дає підстави вважати, що приймаючи спірну вимогу про усунення виявлених порушень законодавства від 18.07.2022 року № 201631-14/1854-2022, а також при включенні відповідної інформації до акту перевірки закупівель та висновків на заперечення, орган державного фінансового контролю діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимог адміністративного позову Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради.
                Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 КАС України немає.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління адміністративних послуг Полтавської міської ради залишити без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, - без змін.
          Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі тридцяти днів, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова	
Судді	   	А.О. Бегунц    Л.В. Курило   	
          Постанова у повному обсязі складена і підписана 03 серпня 2023 року.