ОКРЕМА ДУМКА

23 серпня 2023 року 
м. Київ

справа №420/4490/20
адміністративне провадження №К/9901/45159/21, №К/9901/45380/21 

судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 23 серпня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору, на стороні відповідачів, - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої   статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі -   КАС України   ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №132 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 №773к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади; поновлення на посаді та стягнення середнього   заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог позивачка указує на протиправність рішення відповідача-1 від 02.04.2020 №132 про неуспішне проходження нею атестації та, як наслідок, наказу відповідача-2 від 29.04.2020 №773к про звільнення її з посади прокурора та органів прокуратури. Вона зазначає, що порядок та умови проходження атестації для прокурорів та слідчих області суттєво відрізняються від порядку та умов проходження атестації для прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури. До того ж, під час проходження тестування зустрічались питання, які містили дві правильні відповіді, а програмне забезпечення гальмувало, що вплинуло на загальний результат тестування. Позивачка уважає, що відповідачем-2 грубо порушено процедуру звільнення, зокрема у наказі про звільнення відсутня підстава для звільнення та застосовано норму Закону, яка не підлягала застосуванню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2021, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021, позов задоволено частково.   Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 №773к   про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області (за її згодою) та органах прокуратури з 30.04.2020. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по 08.06.2021 у розмірі 315 702,75 грн (триста п`ятнадцять тисяч сімсот дві гривні сімдесят п`ять копійок).У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про обґрунтованість спірного рішення кадрової комісії, оскільки матеріали справи не містять належних доказів наявності технічних проблем програмного забезпечення під час проходження іспиту позивачкою. Водночас щодо спірного наказу суди попередніх інстанцій констатували, що станом на час звільнення позивачки з посади була відсутня ліквідація/реорганізація органу прокуратури, в якому остання обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, його нормативне обґрунтування, а саме - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - є безпідставним. Також суди попередніх інстанцій зауважили, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на вказану норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. До того, ж позивачка має «статус одинокої матері» і за нормами Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) її звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, що теж не було враховано відповідачем-2 під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.
Постановою Верховного Суду від 23 серпня 2023 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Одеської області задоволено. Скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалено в цій частині нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову.
Приймаючи постанову, Верховний Суд зазначив, що одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є така підстава, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт   9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).
У вказаних у касаційні скарзі справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена також Верховним Судом, зокрема у постановах від 30.11.2021 №440/3399/20, від 30.11.2021 у справі №500/1254/20, у яких Верховний Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд уважав наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.
Суд виснував, що за наявності відповідного рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №132 про неуспішне проходження позивачкою атестації і, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 №773к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цих норм права з огляду на наступне.
Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:
-                    змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;
-                    статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;
-                    статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
При цьому пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).
Так, припис пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.
З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.
Як зазначалося, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2   розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ,   яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору. 
Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.
Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.
Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, не можна залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким «з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів».
У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.
Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. 
Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
На час ухвалення судом касаційної інстанції рішення у цій справі Конституційний Суд України прийняв Рішення від 01 березня 2023  року № 1р(ІІ)2023, яким визнав таким, що не відповідає  Конституції України  (є неконституційним),  пункт 6  розділу II „Прикінцеві і перехідні положення"  Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
Ця обставина підтверджує правильність висновку про неможливість застосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
Визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.
Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).
Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.
Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.
Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у сукупності із пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не сприяє реалізації приписів частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону «Про прокуратуру» щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.
Суддя                                                                                                                                                                                                                            С.А. Уханенко