ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 727/4087/17
провадження № 51-18км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 липня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 30 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260020000079, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено: за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком суду 14 січня 2017 року приблизно о 6:50 ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на автомобілі «BMW 5» (номерний знак HJO латвійської реєстрації) припаркувались біля магазину «Букініст» у м. Чернівці (вул. Головна,31). Далі, пошкодивши замок дверей проникли в середину магазину, де здійснили пошкодження банкомату (просвердлили отвір в задній частині та за допомогою кувалди і автомобільного клапану пошкодили внутрішній механізм замка) в результаті чого відчинили його задню стінку, звідки викрали касети з грошовими коштами в сумі 346 490 грн, та на автомобілі покинули місце злочину, чим заподіяли АТ «Райффайзен Банк Аваль» матеріальну шкоду на вказану суму, що є великим розміром. 
Крім того, 2 лютого 2017 року приблизно о 4:30 ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прибули на автомобілі «BMW 745і» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) до будівлі підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» (вул. Південно-Кільцева, 25 у м. Чернівці), де перебували до 6:55, щоб переконатись у відсутності сторонніх осіб. В подальшому останні, за допомогою гідравлічних ножиць перекусили навісний замок на дверях та проникли в середину приміщення, де шляхом пошкодження банкомату АТ «Райффайзен Банк Аваль» відчинили його задню стінку, звідки викрали касети з грошовими коштами в сумі 273 470 грн, та на автомобілі покинули місце злочину, однак проїхавши до бул. Героїв Крут, 9а були затримані працівниками поліції. 
Під час проведення обшуку автомобіля було виявлено та вилучено викрадені банківські касети з грошовими коштами, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (масою в перерахунку на суху речовину 10,668 г), який ОСОБА_7 незаконно перевозив без мети збуту. 
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, в основу вироку суду було покладено недопустимими докази, зокрема, протоколи про проведення НСРД, які мають здійснюватися на підставі рішень слідчого судді, проте такі ухвали стороні захисту відкриті не були. Крім того, НСРД аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 було проведено в ізоляторі тимчасового тримання, де фактично відбувся допит останнього, а не втручання у приватне життя. Також, в матеріалах справи відсутнє письмове повідомлення засудженого про обмеження його конституційних прав, через проведення такої слідчої дії. Зазначає, що слідчого ОСОБА_8 не було включено у групу слідчих постановою, а ряд доказів у кримінальному провадженні було зібрано оперативним співробітником поліції без доручення слідчого, за власною ініціативою, та до внесення відомостей в ЄРДР. До того ж, в матеріалах справи наявна постанова, якою включено інших слідчих у слідчою групу, проте в ній відсутній підпис особи, котра прийняла це рішення. Отже, докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки зібрані неуповноваженими особами. Про вказані порушення захисник зазначав в апеляційній скарзі, проте суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив ці доводи та не надав їм належної оцінки, тому його рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК і підлягає скасуванню.  
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу захисника, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було 

встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, у касаційній скарзі захисник, крім іншого, вказує на те, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 419 КПК у зв`язку з відсутністю в ній мотивованих доводів на спростування тверджень, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту. 
Під час вирішення питання про наявність таких порушень суд має керуватися ч. 1 ст. 412 КПК, яка передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Для постановлення такого судового рішення апеляційний суд із дотриманням визначеної главою 31 КПК процедури за наявності відповідних доводів в апеляційній скарзі повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінку оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме вимогам ст. 370 КПК, а також ст. 419 КПК.
Як визначено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Разом із цим, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції в повному обсязі не дотримався вказаних вимог закону.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд визнав винуватим  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК.
Не погодившись з вироком місцевого суду захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення. 
В обґрунтування своїх вимог, захисник посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Також вважав, що призначене засудженому покарання є надто суворим.
Зокрема, захисник наголошував на тому, що протокол про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 від 16 лютого 2017 року (з додатком - диском), який судом першої інстанції покладено в основу вироку, є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія фактично є прихованим допитом, який було проведено в слідчому ізоляторі з грубими порушеннями вимог КПК. 
Крім того, захисник зазначав, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК рішення слідчого судді, на підставі якого проводилась вказана НСРД, а також не було письмово повідомлено ОСОБА_7 про проведення щодо нього такої слідчої дії, що є порушенням вимог ст. 253 КПК. З урахуванням викладеного, захисник просив визнати вказані докази недопустимими.
Однак, як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, вказані доводи не отримали належної перевірки та відповідної оцінки, що є порушенням вимог ст. 419 КПК.
Так, за правилами ч. 2 ст. 290 КПК  прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. 
Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11, 12 ст. 290 КПК).
При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що посилання апелянта на недопустимість окремих доказів через те, що стороні захисту не було відкрито ухвали слідчого судді, якими надавались дозволи на проведення НСРД, є безпідставними, оскільки суд обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_7 іншими доказами, отримання яких не потребувало дозволу слідчого судді.
Проте з такими твердженнями не може погодитися колегія суддів Верховного Суду, оскільки вони суперечать змісту вироку, з якого убачається, що суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, дослідженими та проаналізованими у судовому засіданні письмовими доказами, в тому числі й протоколом про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 16 лютого 2017 року, а також диском DWD № 35 (додатком до протоколу), на якому зафіксовані результати проведення цієї НСРД. 
Крім того, суд у вироку зазначив, що з вказаних доказів вбачається причетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжок грошових коштів АТ «Райффайзен Банк Аваль» 14 січня та 2 лютого 2017 року, тобто вказані докази були покладені в основу обвинувального вироку. 
Однак суд апеляційної інстанції на викладене уваги не звернув та ретельно не перевірив доводи захисника відносно недопустимості доказів, у зв`язку з невідкриттям стороні захисту рішення суду, яким надано дозвіл на проведення НСРД.
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці доводи сторони захисту, є важливим для вирішення питання про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку місцевого суду.
Проте під час його перегляду колегія суддів апеляційного суду своїми процесуальними можливостями у повній мірі не скористалася, а зосередилась виключно на викладених у вироку висновках. 
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення, чого в даному випадку зроблено не було.
Відсутність в ухвалі апеляційного суду належним чином обґрунтованих та вмотивованих відповідей на всі доводи апеляційної скарги захисника перешкоджає суду касаційної інстанції надати оцінку законності вироку місцевого суду з огляду на доводи, викладені в касаційній скаргзі, а тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу задовольнити частково, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, надати на всі з них умотивовані відповіді та ухвалити законне судове рішення. 
Інші доводи касаційної скарги мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що постановлена ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість  ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 30 вересня 2022 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                             ОСОБА_3