ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року 
м. Київ
справа №340/3820/22
провадження № К/990/13550/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Прокопчук Т. С., суддів: Шлай А. В., Кругового О. О.
І. Суть спору
1. У серпні 2022 року Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), про визнання протиправним та скасування висновку відповідача, затверджений 03 серпня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-009710-b "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790) (додаткові роботи)".
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 11 липня 2022 року № 136 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-12-15-009710-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 03 серпня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги. 
Зазначає, що при реалізації проекту з поточного ремонту ділянки автодороги виявлено неточності проектних рішень, що потребували внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією, що призвело до необхідності виконання додаткових робіт, які є аналогічними тим, що виконувалися підрядними організаціями на об`єкті та є технологічно взаємопов`язаними. Відповідно до скоригованого проекту загальна очікувана вартість додаткових робіт на об`єкті складає 76 022 706,00 грн. з ПДВ.
Наголошує, що з метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті об`єкта та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації автодороги на підставі застосування переговорної процедури здійснення закупівель послуг позивачем укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю ''Азвірт'' (далі - ТОВ ''Азвірт'') договір підряду від 28 грудня 2021 року № 554/21, пунктом 9 якого визначена договірна ціна на роботи (послуги) з поточного середнього ремонту об`єкта (додаток № 1 до договору) в розмірі 76 022   706,00 грн, що відповідає вимогам Закону № 922-VIII.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2021-12-15-009710-b протиправним, Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області як замовником оголошено процедуру закупівлі відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи), індивідуальний номер закупівлі UA-2021-12-15-009710-b.
4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця ТОВ " АЗВІРТ ", який на підставі договору підряду від 23 жовтня 2020 року № 239/20 проводив поточний середній ремонт зазначеного об`єкту за результатами процедури електронних торгів закупівлі робіт, вартістю 883 027 495 грн. з ПДВ. 
5. При реалізації проекту з поточного ремонту вказаного об`єкту виявлено неточності проектних рішень, що потребувало внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією. Зазначені обставини призвели до необхідності виконання додаткових робіт, загальна очікувана вартість яких складала 76 022 706,00 грн з ПДВ.
6. Позивачем як замовником оголошено тендер, а саме відкриті торги щодо закупівлі робіт за кодом: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи), із очікуваною вартістю закупівлі 76 022 706,00 грн. , ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-15-009710-b.
7. Внаслідок застосування переговорної процедури здійснення закупівель послуг з метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті об`єкта та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації автодороги Службою автодоріг у Кіровоградській області з ТОВ ''Азвірт'' - тим же підрядником, який виконує основний обсяг робіт по ремонту об`єкту, 28 грудня 2021 року укладений договір підряду № 554/21 на додаткові роботи (послуги) на об`єкті, пунктом 9 якого визначена договірна ціна на ці роботи в розмірі 76 022 706 грн. (додаток № 1 до Договору).
8. На підставі наказу від 11 липня 2022 року № 136 посадовими особами Держаудитслужби здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-12-15-009710-b, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 03 серпня 2022 року.
9. Так, під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що замовник, застосовуючи переговорну процедуру, опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти від 15 грудня 2021 року, відповідно до якого умовою застосування переговорної процедури визначив необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. 
10. За результатами аналізу питання повноти відображення в повідомленні про намір укласти договір визначеної Законом інформації установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме - повідомлення про намір укласти договір від 15 грудня 2021 року не містить експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
11. 03 серпня 2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року в позові відмовлено.
13. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив з огляду на відсутність обґрунтування під час оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір внаслідок застосування переговорної процедури із посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що, насамперед, підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі переговорної процедури, як вимагає стаття 40 Закону № 922-VIII. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність спірного висновку контролюючого органу від 03 серпня 2022 року. 
14. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 31 січня 2023 року скасував рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року та ухвалив нове, яким позовні вимоги задовольнив. 
15. Приймаючи постанову, апеляційний суд виходив з того, що оприлюднене позивачем повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт у повному обсязі містить інформацію щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертний звіт № V-0425-21/ПРОЕКСП від 09 грудня 2021 року стосовно правомірності скоригованої проектно-кошторисної документації на проведення додаткових робіт на об`єкті, завантаживши 15 грудня 2021 року до електронної системи закупівель файл з назвою «експертний звіт», що свідчить про дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII та правомірність застосування переговорної процедури закупівлі при укладанні з підрядником ТОВ ''Азвірт'' договору підряду від 28 грудня 2021 року № 554/21 на додаткові роботи (послуги) на об`єкті.
IV. Касаційне оскарження 
16. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин у спірних правовідносинах.
Стверджує, що застосування переговорної процедури закупівлі на підставі експертного звіту, на який посилається позивач, не є достатнім для підтвердження всіх тих обставин, які наводить замовник у повідомленні, зокрема, щодо наявності основного договору з тим самим учасником; потреби у закупівлі саме аналогічних чи додаткових робіт у того самого учасника; внесення змін до проекто-кошторисної документації; уточнення до обсягів робіт.
17. Верховний Суд ухвалою від 08 травня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
22. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
23. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
24. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
25. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
26. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
27. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
28. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
29. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
30. Частинами першою, другою статті 13 Закону № 922-VIII обумовлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. 
31. Відповідно до частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. 
32. Пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
33. Згідно з частиною шостою статті 40 Закону № 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
VI. Позиція Верховного Суду
34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання. 
37. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужбою згідно з наказом від 11 липня 2022 року № 136 розпочато моніторингу, зокрема щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі позивача № UA-2021-12-15-009710-b за предметом закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790) (додаткові роботи)" в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 03 серпня 2022 року.
38. Так, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір визначеної Законом інформації встановлено порушення вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII. 
39. При цьому, за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо законодавства: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не встановлено.
40. Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-009710-b органом державного фінансового контролю встановлено порушення позивачем вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.
41. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на відсутність експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі.
42. Отже, у цій справі спірним є питання правомірності застосування замовником переговорної процедури закупівлі.
43. З матеріалів справи висновується, що Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області як замовником проведено відкриті торги на закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи).
44. Переможцем вказаного предмета закупівлі оголошено ТОВ "АЗВІРТ", з яким 23 жовтня 2020 року укладено договір підряду № 239/20 щодо проведення поточного середнього ремонту зазначеного об`єкту за результатами процедури електронних торгів закупівлі робіт, вартістю 883 027 495 грн. з ПДВ. 
45. Визначення переможця процедури закупівлі міститься у пункті 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає учасника, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Предмет закупівлі в розумінні пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Договір про закупівлю згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
46. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону № 922-VIII, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
47. Згідно з частиною третьою статті 41 Закону № 922-VIII забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Аналогічне положення міститься й у частині десятій статті 3 вказаного Закону № 922-VIII, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
48. Отже, однією з основних вимог, встановлених Законом № 922-VIII до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.
49. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 917/1149/21.
50. З аналізу положень статті 13 Закону № 922-VIII у сув`язі з приписами частини першої статті 40 Закону № 922-VIII висновується, що переговорна процедура закупівлі не відноситься до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 цього Закону, та за результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю.
51. Так, у спірному висновку орган фінансового контролю встановив порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, оскільки, на переконання контролюючого органу, замовник не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури з огляду на відсутність документів в його обґрунтування.
52. Аналіз наведеної правової норми свідчить, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником для закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника після укладення договору про закупівлю у разі якщо повідомлення про намір укласти договір про закупівлю містить, серед іншого, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
53. Отже, оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
54. За змістом спірного висновку контролюючого органу під час моніторингу Держаудитслужбою проаналізовано: річний план закупівель замовником на 2021 рік; повідомлення про намір укласти договір від 15 грудня 2021 року; протокол прийняття рішення уповноваженою особою від 15 грудня 2021 року, договір підряду від 28 грудня 2021 року № 554/21; відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю, що оприлюднена в електронній системі закупівель 20 липня 2022 року. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір від 15 грудня 2021 року, відповідно до якого умовою застосування переговорної процедури визначив необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
55. Водночас, суть виявленого контролюючим органом порушення полягає в недотриманні позивачем вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, оскільки повідомлення про намір укласти договір від 15 грудня 2021 року не містить експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
56. Положеннями пункту 10 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, обумовлено, що оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.
57. Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами справи, у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), з датою його оприлюднення - 15 грудня 2021 року, замовником, тобто позивачем завантажено у цей же день (15.12.2021) експертний звіт № V-0425-21/ПРОЕКСП щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками). Коригування", затверджений 09 грудня 2021 року заступником директора ТОВ "ПРОЕКСП", який підписаний відповідальним експертом О. Г. Перець.
58. Завантаження замовником експертного документу предмету закупівлі UA-2021-12-15-009710-b підтверджується також на сайті Prozzoro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-15-009710-b.
59. Разом з цим, при проведенні моніторингу закупівлі на запит Держаудитслужби від 17 липня 2022 року позивач додатково оприлюднив в електронній системі закупівель робочі проекти «Відомість виконаних, залишкових та додаткових робіт. Акт дефектів», «Том 6 Книга 1. Зведення витрат. Зведений кошторисний розрахунок. Об`єктні та локальні кошториси».
60. Наведене свідчить про дотримання замовником вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, адже експертний звіт завантажений в електронній системі закупівель у день повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.
61. При цьому контролюючий орган у своєму висновку про результати моніторингу зазначив, що замовник на запит Держаудитслужби, оприлюднений в електронній системі закупівель 17 липня 2022 року, надав інформацію та документи щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
62. Варто зауважити, що відповідач жодним чином не спростував надану йому інформацію замовника щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, а вищенаведена у спірному висновку контролюючим органом конструкція з приводу підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі взагалі вказує про надуманість встановленого під час моніторингу порушення замовником пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.
63. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанцій про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку органу фінансового контролю.
64. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
65. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
66. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
VII. Судові витрати
67. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
2.          Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року у справі № 340/3820/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                                     Н. В. Шевцова