справа № 759/13182/19                                     головуючий у суді І інстанції Сенько М.Ф.
провадження № 22-ц/824/2235/2023               суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
30 серпня 2023 року                                                                                        м. Київ
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Лобоцької В.П.,
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Актів проперті менеджмент» до ОСОБА_1 , третя особа - ОСОБА_3 , про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У липні 2019 року ТОВ «Актів проперті менеджмент» звернулося до суду з позовом та просило визнати ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 23 квітня 2019 року між ТОВ «ФК «Інновація» та ТОВ «Актів проперті менеджмент» укладеного договір купівлі-продажу нерухомого майна, посвідчений приватного нотаріуса КМНО Тверською І.В., за реєстровим номером 157. Згідно договору купівлі-продажу нерухомого майна від 23 квітня 2019 року ТОВ «ФК «Інновація» продало відповідно до ст. 38 Закону України «Про іпотеку», а ТОВ «Актів проперті менеджмент»купило наступне майно, а саме двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , житловою площею 39,70 кв.м., загальною площею 64,40 кв.м. а, отже, станом на 26 червня 2019 року позивач є єдиним власником квартири АДРЕСА_1 . 25 квітня 2019 року Святошинською РДА в м. Києві надано відповідь згідно якої в спірній квартирі зареєстрований ОСОБА_1 . Відповідач не проживає в даній квартирі, не сплачує комунальні платежі, в утриманні житла участі не бере, особистих речей в квартирі не має і взагалі квартирою не користується. Факт реєстрації відповідача порушує право позивача на вільне розпорядження і користування майном. Більше того, за договором оренди житла з правом викупу від 17 травня 2019 року, що був посвідчений нотаріально приватним нотаріусом КМНО Щвець Р.О., спірна квартира передана в оренду з правом викупу ОСОБА_3 , яка 25 травня 2019 року, будучи впевненою у своєму праві здійснила реєстрацію себе та своєї неповнолітньої дитини за вищевказаною адресою, щодо чого є пряма вказівка у договорі оренди житла з правом викупу. 25 травня 2019 року на дві адреси ОСОБА_1 направлено вимогу про виселення та зняття з реєстрації із квартири АДРЕСА_1 до 04 червня 2019 року. Станом на 26 червня 2019 року ОСОБА_1 не знявся із реєстрації. Реєстрація громадянина ОСОБА_1 порушує право на користування та розпорядження позивача на власний розсуд квартирою АДРЕСА_1 . Враховуючи наведене, ОСОБА_1 після укладення 23 квітня 2019 року ТОВ «ФК «Інновація» та ТОВ «Актів проперті менеджмент» договору купівлі-продажу нерухомого майна втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 , відповідно до положень ст. 40 Закону України «Про іпотеку».   
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року позов ТОВ «Актів проперті менеджмент» задоволено. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1  просить скасувати рішення суду першої інстанції через порушення норм матеріального та процесуального правата ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідачвказує про те, що суд в порушення вимог статті 200 ЦПК України, ухвалив оскаржуване рішення в підготовчому засіданні та без повідомлення відповідача та його представника. Крім того, суд залишив поза увагою, що при укладенні договору купівлі-продажу квартири покупець ТОВ «Актів проперті менеджмент» був обізнаний про наявність обтяжень житла, яке належало на праві власності іпотекодавцю ОСОБА_1 , зокрема і про наявність відповідних речових прав особи, яка зареєстрована та проживає у жилому приміщенні, тобто мав можливість виявити ризики, пов`язані з набуттям права власності на спірну нерухомість у зв`язку із невиконанням кредитних зобов`язань, забезпечених іпотекою. При ухваленні оскаржуваного рішення суд не врахував, що: позивач набув право власності на спірну квартиру на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 23 квітня 2019 року, укладеного з ТОВ «ФК «Інновація» як іпотекодержателем цього нерухомого майна в порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку»; до правовідносин між власником, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, та особами, які мають право користування таким приміщенням, підлягають застосуванню положення статті 40 Закону України «Про іпотеку», положення статті 109 ЖК Української РСР, отже обмеження права власника, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі статті 109 ЖК Української РСР та статті 40 Закону України «Про іпотеку», є передбачуваними; визнання відповідача таким, що втратив право користування жилим приміщенням є фактично позбавленням особи права на житло, тобто виселенням без надання іншого жилого приміщення, однак спірна квартира була набута у власність відповідачем ОСОБА_1 лише частково за кредитні кошти, кредит був наданий в іноземній валюті, повернення якого забезпечувалось переданою в іпотеку квартирою, у відповідача немає іншого житла, в зв`язку з чим його виселення можливе лише з одночасним наданням йому іншого постійного житла; спірна квартира вибула з фактичного володіння відповідача ОСОБА_1 поза його волею і ним оскаржується в судовому порядку договір відчуження даного помешкання на користь позивача, а наявність інтересу до житла є ключовим фактором, який повинен досліджуватись судом при вирішенні спорів про втрату права користування житловим приміщенням. Так, відповідач зазначає, що із загальної суми 682 963 грн., яка була сплачена ОСОБА_1 за спірну квартиру, кошти в сумі 395 965 грн. 45 коп. були сплачені від отриманого в банку кредиту, а решта сплаченої суми 286 997 грн. 55 коп. - це особисті кошти ОСОБА_1 . Таким чином, оскільки спірна квартира була придбана ОСОБА_1 лише частково за рахунок отриманих кредитних коштів і відповідно ухвалюючи рішення по даній справі суд повинен був врахувати правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 310/2950/18. При цьому, вимога про визнання відповідача таким, що втратив право користування житловим приміщенням, у разі її задоволення, має фактичним наслідком позбавлення відповідача права на житло та, відповідно, його виселення. Проте, таке позбавлення права має ґрунтуватися не лише на вимогах закону, але й бути виправданим, необхідним для захисту прав позивача та співмірним із тим тягарем, який у зв`язку із втратою житла покладається на сторону відповідача, оскільки позбавлення житла будь-якої особи є крайнім заходом втручання у права на житло. Визнання втратившим право користування жилим приміщенням є фактично позбавленням особи права на житло, тобто виселення її без надання іншого жилого приміщення. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 14 липня 2021 року у справі № 753/11246/17 (провадження № 61-11292св20). Відтак, відповідач вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання його таким, що втратив право користування жилим приміщенням, на підставі положень статті 391 ЦК України. Крім того, Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті запроваджено мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, тобто і на виселення із такого майна. Вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що квартира була придбана ОСОБА_1 лише частково за кредитні кошти, кредит був наданий йому в іноземній валюті, повернення якого забезпечувалося переданою в іпотеку квартирою, при цьому судом не встановлено наявність іншого житла у відповідача. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує про те, що відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі № 361/4481/19 судом визначено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців. А отже, посилання ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі на правові позиції викладені в постановах Верховного Суду за 2018-2021 роки та ст. 109 ЖУ УРСР про заборону виселення осіб без надання іншого приміщення не підтверджуються теперішніми вимогами законодавства та практикою Верховного Суду станом на 2023 рік. Крім того, в своїй апеляційні скарзі ОСОБА_1 постійно посилається на те, що рішенням порушено його права у зв`язку із виселенням його з квартири. Хоча позовна заява ТОВ «Актів проперті менеджмент» була про визнання ОСОБА_1 таким, що втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 , а не виселення, що є зовсім різними предметами спору. Позивач також вказує на те, відповідач ОСОБА_1 брав участь та був присутній на судовому засідання при розгляді справи, писав відзив на позовну заяву, який є в матеріалах справи. Крім того, відповідно до ст. 279 ЦПК України, підготовче засідання при розгляді справи у порядку спрощеного провадження не проводиться. Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. А отже, посилання ОСОБА_1 на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення без повідомлення його про дату слухання, ухвалив рішення в підготовчому засіданні та без можливості надати відповідачу свої докази - не відповідають дійсності справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що 23 квітня 2019 року між ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» та ТОВ «Актів проперті менеджмент» укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна, за яким перший продав, а другий купив квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 64,40 кв.м. Договір посвідчено приватним нотаріусом КМНО Тверською І.В. за реєстровим №157.
17 травня 2019 року між ТОВ «Актів проперті Менеджмент» та ОСОБА_3 укладено договір оренди квартири АДРЕСА_1 з правом її викупу, що посвідчений приватним нотаріусом КМНО Швець Р.О.
21 червня 2019 року сторони договору склали акт про сплату у повному обсязі орендних платежів та виконання розрахунків за договором оренди житла з правом викупу.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими.
Апеляційний суд не погоджується з такими з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Статтею 317 ЦК України встановлено, що власникові належить право володіння, користування і розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.
Відповідно до частин першої, другої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
Статтею 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Статтею 9 ЖК Української РСР передбачено, що ніхто не може бути обмежений в праві користування житловим приміщенням інакше як на підставах і в порядку, передбаченому законом, житлові права охороняються законом, за винятком випадків, коли вони використовуються проти їх призначення або з порушенням прав інших громадян.
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України), тому дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Відповідно до статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) та протоколи до неї, а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У пункті 27 рішення ЄСПЛ від 17 травня 2018 року у справі «Садов`як проти України» зазначено, що рішення про виселення становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо тільки воно не ухвалене «згідно із законом», не переслідує одну із законних цілей, наведених у пункті 2 статті 8 Конвенції, і не вважається «необхідним у демократичному суспільстві». Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід ґрунтувався на національному законодавстві, але також стосується якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своєму формулюванні та надавати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування. Крім того, будь-яка особа, якій загрожує виселення, у принципі повинна мати можливість, щоб пропорційність відповідного заходу була визначена судом. Зокрема, якщо було наведено відповідні аргументи щодо пропорційності втручання, національні суди повинні ретельно розглянути їх та надати належне обґрунтування.
Розглядаючи справу «Кривіцька та Кривіцький проти України» (№ 8863/06), ЄСПЛ у рішенні від 02 грудня 2010 року установив порушення статті 8 Конвенції, зазначивши, що в процесі прийняття рішення щодо права заявників на житло останні були позбавлені процесуальних гарантій. Установлено порушення національними судами прав заявників на житло, оскільки суди не надали адекватного обґрунтування для відхилення аргументів заявників стосовно застосування відповідного законодавства та не здійснили оцінку виселення в контексті пропорційності застосування такого заходу.
Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Поняття «майно» у першій частині статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Право на інтерес теж по суті захищається статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ втручання держави в право власності на житло повинне відповідати критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном у розумінні Конвенції.
Зокрема, згідно з рішенням ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві». Якраз «необхідність у демократичному суспільстві» і містить у собі конкуруючий приватний інтерес; зумовлюється причинами, що виправдовують втручання, які у свою чергу мають бути «відповідними і достатніми»; для такого втручання має бути «нагальна суспільна потреба», а втручання - пропорційним законній меті.
У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.
Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа - добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (заява № 29979/04), «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року (заява № 43768/07)).
Підсумовуючи висновки про принципи застосування статті 8 Конвенції та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, викладені у рішеннях ЄСПЛ, виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві.
Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі сподіватися, що її виселення буде оцінене на предмет пропорційності у контексті відповідних принципів статті 8 Конвенції.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, зобов`язана їх довести, надавши суду докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про такі обставини. В іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
Звертаючись до суду з позовом ТОВ «Актів проперті менеджмент» просив визнати ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує про те, що спірна квартира була набута ним лише частково за рахунок отриманих кредитних коштів.
Так, 28 лютого 2008 року, тобто ще до укладення іпотечного договору, ОСОБА_1 був сплачений за об`єкт інвестування (квартира АДРЕСА_1 ) перший внесок в сумі 198 843 грн. 75 коп., що підтверджується квитанцією № 27 від 28 лютого 2008 року та додатком до договору по участь у ФФБ від 28 лютого 2008 року.(а.с. 236, 245, т. 1).
31 березня 2008 року між ОСОБА_1 та ВАТ «Ерсте банк» було укладено кредитний договір, за умовами якого банк надає позичальнику кредит в сумі 78 409 дол. США (а.с. 237-239, т.1).
У забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 31 березня 2008 року між ОСОБА_1 та ВАТ «Ерсте банк» укладено договір іпотеки (майнових прав на нерухоме майно, будівництво якого не завершене, з фізичною особою) (а.с. 240-242, т.1).
01 квітня 2008 року позичальник ОСОБА_1 подав заявку на видачу готівки в сумі 78 409 дол. США, отримав гривневий еквівалент в сумі 395 965 грн. 45 коп., які в цей же день ОСОБА_1 були перераховані як плата в об`єкт інвестування (а.с. 243, т.1).
Зі змісту довідки ККУП «ФК «Житло-Сервіс» №000275 від 24 лютого 2009 року вбачається, що квартира АДРЕСА_1 була набута ОСОБА_1 у приватну власність за 682 962 грн. (а.с.231, т.1).
Із загальної суми 682 963 грн., яка була сплачена ОСОБА_1 за спірну квартиру, кошти в сумі 395 965 грн. 45 коп. були сплачені від отриманого в банку кредиту, а решта сплаченої суми 286 997 грн. 55 коп. - це особисті кошти ОСОБА_1 
12 березня 2009 року на ім`я ОСОБА_1 було видано свідоцтво про право власності на спірну квартиру (а.с. 244, т.1)
Таким чином, спірна квартира була придбана ОСОБА_4 частково за рахунок отриманих кредитних коштів. Отже, до указаних правовідносин слід застосувати статтю 109 ЖК Української РСР щодо заборони виселення без надання іншого житла, на що суд першої інстанцій уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що вимога про визнання відповідача таким, що втратив право користування житловим приміщенням, у разі її задоволення, має фактичним наслідком позбавлення відповідача права на житло та, відповідно, його виселення. Проте, таке позбавлення права має ґрунтуватися не лише на вимогах закону, але й бути виправданим, необхідним для захисту прав позивача та співмірним із тим тягарем, який у зв`язку із втратою житла покладається на сторону відповідача, оскільки позбавлення житла будь-якої особи є крайнім заходом втручання у права на житло.
При вирішенні спорів щодо права користування колишніми власниками та членами їх сімей іпотечним майном, судам, керуючись частиною четвертою статті 263 ЦПК України, потрібно враховувати висновки Верховного Суду України, від яких Верховний Суд не відступав, у цій категорії справ.
Верховний Суд України у постанові від 22 червня 2016 року у справі № 6-197цс16 сформулював правовий висновок, від якого Верховний Суд не відступав, згідно з яким за частиною другою статті 40 Закону № 898-IV та частиною третьою статті 109 ЖК Української РСР, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 643/18788/15-ц (провадження № 14-93цс19) дійшла висновку, що до спірних правовідносин між власником, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, та особами, які мають право користування таким приміщенням, підлягають застосуванню стаття 40 Закону України «Про іпотеку» та стаття 109 ЖК Української РСР.
Отже, обмеження права власника, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі статті 109 ЖК Української РСР та статті 40 Закону України «Про іпотеку», є передбачуваними. Тлумачення частини другої статті 109 ЖК Української РСР з урахуванням статті 379, глави 26 ЦК України свідчить, що виселення без надання іншого житлового приміщення відбувається у тому разі, якщо  це житлове приміщення було придбане за кредитні кошти. У разі якщо предмет іпотеки набувався іпотекодавцем не за рахунок отриманих кредитних коштів, то виселення з вказаного житлового приміщення без надання іншого житлового приміщення не допускається.
Правильність такого висновку підтверджується правовими висновками, сформульованими у постановах об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 295/4514/16 та                   від 12 квітня 2021 року у справі № 310/2950/18.
Враховуючи набуття права ОСОБА_1 на спірну квартиру лише частково за кредитні кошти та беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 05 червня 2019 року у справі                         № 643/18788/15-ц (провадження № 14-93цс19), підстав для задоволення позову немає.
Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про задоволення позову та визнання відповідача таким, що втратив право користування житловим приміщенням. 
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Таким чином, стаття 109 ЖК Української РСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Отже, визначальним при вирішенні питання про те, чи є підстави для виселення осіб, які проживають у жилому приміщенні, яке було передано в іпотеку з метою забезпечення виконання зобов`язань за валютним кредитом, є встановлення за які кошти придбано іпотечне майно. Якщо іпотечне майно, придбано за особисті кошти позичальника, а не за рахунок кредиту, то виселення таких громадян можливе лише з одночасним наданням іншого постійного житла.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються як стаття 40 Закону № 898-IV, так і стаття 109 ЖК Української РСР. Аналогічний висновок висловлено і в постанові Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16 та у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 753/72/17.
Крім того, Законом України № 1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», запроваджено мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, тобто і на виселення із такого майна.
Можна зробити висновок, що держава цілеспрямовано вносила законодавчі обмеження, направлені на захист прав громадян України, щодо виселення, які пов`язані з виконанням зобов`язань за кредитами, наданими в іноземній валюті та забезпеченими іпотекою. Вказана обставина обумовлена тим, що фізична особа, яка отримала кредит у іноземній валюті, не має впливу на здешевлення гривні, коливання валютного курсу, проте саме держава зобов`язана забезпечувати як дотримання прав усіх суб`єктів, так і баланс прав, у тому числі і прав кредитодавця та позичальника у кредитних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц (провадження № 14-317цс18) вказала, що вважає правовий висновок Верховного Суду України про належне застосування статті 40 Закону № 898-IV та статті 109 ЖК Української РСР, викладений у постановах                       від 22 червня 2016 року у справі № 6-197цс16 та від 21 грудня 2016 року у справі                                   № 6-1731цс16, законним та обґрунтованим, цей висновок враховує вимоги як вітчизняного, так і міжнародного законодавства про дотримання положень статті 1 Першого протоколу до Конвенції та практики ЄСПЛ, а також ураховує, що такі обмеження неволодіючого власника встановлені законом, вони є необхідними в демократичному суспільстві та застосовуються з дотриманням балансу інтересів сторін спірних правовідносин, оскільки наявні інші ефективні способи захисту прав неволодіючого власника.
З огляду на викладене, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що житло було придбано відповідачем лише частково за кредитні кошти, кредит був наданий ОСОБА_1 в іноземній валюті, повернення якого забезпечувалося переданими майновими правами на спірну квартиру, а судом не встановлено наявність іншого житла у відповідача.
 Враховуючи вищезазначене, рішення суду першої інстанції у силу вимог ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи з прийняттям постанови по суті позовних вимог. 
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При подачі позовної заяви за вимогу немайнового характеру сплаті підлягав судовий збір у розмірі 1 921 грн. При подачі апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатив 2 881 грн. 50 коп. судового збору. Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав до задоволення апеляційної скарги, то сплачений відповідачем судовий збір підлягає стягненню з позивача на його користь у відповідному розмірі.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.     
У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Актів проперті менеджмент» до ОСОБА_1 , третя особа - ОСОБА_3 , про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Актів проперті менеджмент», місце знаходження: вул. Митрополита Василя Липківського 45, м. Київ, ідентифікаційний номер - 42966788, на користь ОСОБА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , судовий збір у розмірі 2 881( дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) гривня 50 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 04 вересня 2023 року.
 
Головуючий                                                                               Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                             Кашперська Т.Ц.
                                                                
    Яворський М.А.