П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 вересня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/105/23	

                                                                                                                                                                              Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К. 
                                                                                                Дата і місце ухвалення 09.05.2023 р., м. Одеса

                  П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

                судді – доповідача –	Шеметенко Л.П.	
судді –	Градовського Ю.М.	
судді –	Турецької І.О. 	
                          за участю секретаря –   Алексєєвої Н.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року по справі за адміністративним позовом Державної установи «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний бізнес» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2023 року Державна установа «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» звернулась до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний бізнес» про визнання протиправним та скасування висновку, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-012554-b опублікованого 22 грудня 2022 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.05.2023 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що за результатами моніторингу закупівлі було встановлено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, апелянт зазначив про те, що згідно даних електронної системи закупівель Замовником оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткові угоди до Договору від 20.09.2022 року № 1 від 17.10.2022 року № 2, згідно з якими внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. Апелянт вказував на те, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Апелянт не погодився з висновком суду першої інстанції стосовно того, що підставою в даному випадку для зміни ціни товару у договорі про закупівлю є коливання цін на ринку, підтверджене документально. Як зазначив апелянт, Замовник і Учасник визначили у договорі, що документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку може бути інформаційна довідка, висновок або інший документ Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення або скріншот зі сторінки офіційного сайту Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України або скріншот з веб-сайту ДП «Оператор ринку».
Однак, як вважає апелянт, з урахуванням комплексного аналізу вимог законодавства про публічні закупівлі, дефініцій інформаційного законодавства, документів у матеріалах справи № 420/105/23, документальним підтвердженням коливання ціни на енергоринку є документ як матеріальний носій інформації про такі коливання ціни, а не інформація, відображена у електронному вигляді (зокрема, скріншот з веб-сайту). 
На думку апелянта, ненадання позивачем документального підтвердження коливання цін на ринку електроенергії свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та безпідставного внесення додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 року № 1 та від 17.10.2022 року № 2 змін до істотних умов договору в частині  збільшення ціни за одиницю товару  до 10 відсотків.
Також апелянт посилався на те, що надані позивачем у підтвердження факту коливання цін товару на ринку експертні висновки Вінницької ТПП від 08.02.2023 року та Черкаської ТПП від 22.03.2023 року не можуть прийматись до уваги судом з огляду на те, що вказані експертні висновки не існували на момент укладення додаткових угод, а були надані пізніше, а саме, вже під час розгляду даної справи в суді. 
Апелянт вважає, що експертні висновки від 19.09.2022 року та від 13.10.2022 року, на які посилається суд першої інстанції, та які, ймовірно були надані позивачем під час розгляду справи, не надавались під час моніторингу закупівлі, у зв`язку з чим відповідачем і було зроблено висновок про допущення позивачем порушень вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.
В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що визначений Південним офісом Держаудитслужби спосіб усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами є єдиним можливим шляхом усунення виявлених порушень, направлений на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину, а тому є обґрунтованим та відповідає нормам чинного законодавства.
26.07.2023 року Державна установа «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» подала до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в якому виклала свої заперечення щодо задоволення поданої апеляційної скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.
27.07.2023 року товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний бізнес» також  подало до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в якому висловило заперечення щодо доводів апеляційної скарги та просило відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що 27.01.2022 року державною установою «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» в системі електронних закупівель було оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів UA-2022-01-27-012554b «ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія».
За результатами процедури закупівлі між Державною установою «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетичний бізнес» 04.02.2022 року було укладено договір № 9085 про закупівлю електричної енергії, за умовами якого Постачальник (ТОВ «Енергетичний бізнес») зобов`язувався поставити Споживачу «ДУ «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» у терміни та на умовах визначених договором електричну енергію в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач сплачує Постачальнику за використану електричну енергію у розмірі, строки, порядку та умовах, передбачених договором. 
Згідно п.п. 2.2 Договору очікувані обсяги постачання електричної енергії на 2022 рік становлять – 75  000 кВт*год. 
Відповідно до п. 5.1 та п. 5.2 Договору, ціна договору становить з ПДВ 315  000 грн. (у т.ч. ПДВ 52 5000 грн.). Ціна за одиницю товару – за 1 кВт*год електричної енергії розраховується відповідно до Додатку 3 до договору та складає без ПДВ 3,5 грн., а всього з ПДВ – 4,2 грн.
В подальшому сторони уклади додаткові угоди №1 від 20.09.2022 року та №2 від 17.10.2022 року.
05.12.2022 року Південним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу від 05.12.2022 року № 285 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-27-012554b за предметом: ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія.
За наслідком проведення моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби 21.12.2022 року склав висновок № 492 «Про результати моніторингу процедури закупівлі», відповідно до якого: за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
У висновку Південний офіс Держаудитслужби, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
У висновку про результати моніторингу Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства встановлено, що відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткові угоди до Договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2, згідно з якими внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. 
При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.
Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
У висновку зазначено, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 09.12.2022 року щодо надання документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, та які стали підставою для укладання вищезазначених додаткових угод, Замовником 13.12.2022 року завантажено через електронну систему закупівель листи ТОВ «Енергетичний бізнес» з інформацією щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 відсотків.
Встановлено, що Замовником згідно з додатковою угодою до Договору від 20.09.2022 № 1, внесено зміни до істотних умов Договору щодо збільшення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 01.08.2022 року до 4,62 грн. з ПДВ (ціна порівняно із попередніми змінами збільшилась на 0,42 грн, що становить 10%). Сторони також зменшили очікувані обсяги постачання електричної енергії на 2022 рік до 68 181 кВт год. Умови даної додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару застосовуються з 01.08.2022 року.
Згідно документів, наданих Замовником на запит Південного офісу Держаудитслужби, встановлено, що додаткову угоду до Договору від 20.09.2022 року № 1 укладено сторонами на підставі листа ТОВ «Енергетичний бізнес» від 09.09.2022 року № 1054/2, в якому зазначено, що у відповідності до звіту з аналітичної інформації ДП «Оператор ринку» ціна на електричну енергію, що склалася на ринку «на добу наперед» у серпні 2022 року по відношенню до липня 2022 року, збільшилася на 13,35%.
Замовником згідно з додатковою угодою до Договору від 17.10.2022 року № 2 внесено зміни до істотних умов Договору щодо збільшення ціни за 1 кВт год електричної енергії до 5,082 грн з ПДВ (ціна збільшилась на 0,462 грн, що становить 10%). Сторони також зменшили очікувані обсяги постачання електричної енергії на 2022 рік до 61 983 кВт год. Умови даної додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару застосовуються з 01.09.2022. Зазначену додаткову угоду укладено сторонами на підставі листа ТОВ «Енергетичний бізнес» від 11.10.2022 року № 19015, в якому зазначено, що відповідно до звіту ДП «Оператор ринку» у вересні 2022 року спостерігається підвищення середньозваженої ціни на РДН (ОЕС) по відношенню до серпня 2022 року, середньозважена ціна на ринку електричної енергії зросла на 17,046%.
Контролюючий орган звернув увагу на те, що листи ТОВ «Енергетичний бізнес» від 09.09.2022 року № 1054/2 та від 11.10.2022 року № 19015, на підставі яких Замовником укладено вищезазначені додаткові угоди, видані самим учасником, а не уповноваженим згідно із законодавством органом, установою, організацією на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.
Таким чином, відповідач дійшов висновку, що Замовником додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 року № 1 та від 17.10.2022 року № 2 внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.
Крім того у висновку зазначено про встановлення порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», що виразились в оприлюдненні Договору про закупівлю, укладеного з ТОВ «Енергетичний бізнес» не у повному обсязі (оскільки в оприлюдненому договорі відсутня сторінка (сторінки) розділу 6 та 7 Договору).
З огляду на встановлені порушення відповідачем у висновку зазначено про необхідність усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 року № 1 та від 17.10.2022 року № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткових угод до Договору.
Не погоджуючись з вказаним висновком Південного офісу Держаудитслужби, Державна установа «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України», оскаржила його до суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку та наявність підстав для його скасування.
Колегія суддів загалом погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог Державної установи «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України», однак, вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин; далі Закон № 922-VIII).
Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.
За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Частинами 2-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 10 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Зазначені положення Закону № 922-VIII прямо передбачають право Замовника оскаржити в судовому порядку висновок органу державного фінансового контролю, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку органом державного фінансового контролю здійснювався державний фінансовий контроль шляхом здійснення моніторингу закупівлі.
Таким чином саме нормами Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року врегульовані спірні правовідносини.
В свою чергу суд першої інстанції у своєму рішенні помилково посилався на положення  Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, а також  Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550, які визначають підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами інших видів державного фінансового контролю, а саме - перевірок закупівель та інспектування.
З огляду на те, що в даному випадку органом державного фінансового контролю здійснювався саме моніторинг закупівлі, а не інспектування у формі ревізії, та предметом спору у даній справі є висновок, складений за результатом такого моніторингу, а не правомірність вимоги контролюючого органу, винесеної за наслідком проведення ревізії, недоречними також є посилання суду першої інстанції на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 21.11.2018 року у справі №820/3534/16, які стосуються можливості оскарження підконтрольною установою вимоги органу державного фінансового контролю, спрямованої на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни судового рішення суду першої інстанції в цій частині шляхом виключення зазначених вище посилань суду.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку та вирішуючи питання щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.
За обставин даної справи, орган державного фінансового контролю дійшов висновку про безпідставне внесення сторонами змін до істотних умов укладеного 04.02.2022 року договору № 9085 про закупівлю електричної енергії, шляхом укладення додаткових угод від 20.09.2022 року № 1 та від 17.10.2022 року № 2, якими збільшено ціну за 1 кВт год електричної енергії, за відсутності, на думку відповідача, документального підтвердження коливання ціни електричної енергії на ринку.
Згідно визначення, наведеного у статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»,  договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, ч. 1 цієї статті визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Згідно ч. 7 ст. 41 Закону № 922-VIII, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Відповідно до п.5.4 Договору від 04.02.2022 року № 9085,  про закупівлю електричної енергії, ціна за одиницю товару за Договором може змінюватись з дотриманням Сторонами норм, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Зміну ціни за одиницю товару Сторони оформлюють шляхом підписання додаткової угоди до договору, яка набуває чинності з дати її підписання, якщо інше не передбачено додатковою угодою, та є невід`ємною частиною Договору.
Пунктом 5.5 Договору передбачено, що ціна за одиницю товару може збільшуватися протягом дії Договору до 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю товару здійснюється у такому порядку: зміна ціни за одиницю товару допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни такого товару на ринку, а саме у торговій зоні «Об`єднані енергетичні системи»; документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку може бути інформаційна довідка, висновок або інший документ ТПП України чи її територіального відділення або скріншот зі сторінки офіційного сайту Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України (далі-НКРЕП) або скріншот з веб-сайту ДП «Оператор Ринку» (https://www.oree.com.ua).
Під коливання ціни за одиницю товару на ринку слід розуміти будь-яку зміну ціни за  одиницю товару у наданих документах, порівняно з ціною за одиницю товару, визначеною у п. 5.2  до Договору. За такої умови ціна за одиницю товару збільшується пропорційно збільшенню середнього показника ціни у наданих документах відносно ціни за одиницю товару, визначеної у п. 5.2 до Договору, але не більше ніж на 10 %. 
Зміна ціни за одиницю товару може бути здійснена не частіше 1 (одного) разу протягом  розрахункового періоду, встановленого у п. 5.10 Договору. На підставі документів, наданих Постачальником Споживачу, Сторони розраховують ціну за одиницю товару за формулою визначення ціни товару, вказаною у Додатку 3.
Як встановлено в ході розгляду справи, Додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 року № 1 та від 17.10.2022 року № 2, укладеними ДУ «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» та ТОВ «Енергетичний бізнес», були внесені зміни до істотних умов Договору № 9085 від 04.02.2022 року щодо збільшення ціни за 1 кВт-год. електричної енергії. Додатковою угодою № 1 з 01.08.2022 року збільшено ціну за 1 кВт-год. електричної енергії до 4,62 грн. з ПДВ (ціна порівняно із попередніми змінами збільшилась на 0,42 грн., що становить 10%), тоді як Додатковою угодою № 2 було збільшено ціну за 1 кВт-год. електричної енергії до 5,082 грн. з ПДВ (ціна збільшилась на 0,462 грн., що становить 10%).
При цьому сторонами зменшено очікувані обсяги постачання електричної енергії на 2022 рік спочатку до 68 181 кВт год, а згодом до 61  983 кВт год. Тобто зміна умов договору не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Підставою для укладення вказаних додаткових угод став факт коливання ціни електричної енергії на ринку.
Судом встановлено, що 09.09.2022 року ТОВ «Енергетичний бізнес» направило Замовнику - Державній установі «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» лист, в якому зазначило, що у відповідності до звіту з аналітичної інформації ДП «Оператор ринку» ціна на електричну енергію, що склалася на ринку «на добу наперед» у серпні 2022 року по відношенню до липня 2022 року збільшилась на 13,35%. У зв`язку з вказаним, керуючись положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи коливання ціни на ринку електричної енергії України у бік збільшення на 13,35%, ТОВ «Енергетичний бізнес» повідомило Замовника щодо зміни ціни на електричну енергію у серпні на 9,99 %, а саме збільшення її до рівня 3,85 грн/кВт*год без ПДВ.
До вказаного листа ТОВ «Енергетичний бізнес» додало звіт ДП «Оператор ринку за серпень 2022 року.
Крім того встановлено, що 11.10.2022 року ТОВ «Енергетичний бізнес» також направило Державній установі «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» лист, в якому повідомило, що відповідно до звіту ДП «Оператор ринку» - «Акценти на РДН та на ВДР за вересень 2022 року» у вересні 2022 року спостерігається підвищення середньозваженої ціни на РДН (ОЕС) по відношенню до серпня 2022 року, середньозважена ціна на ринку електричної енергії зросла на 17,046 %.
З огляду на зазначене, з урахуванням положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Енергетичний бізнес» повідомило про збільшення ціни на електричну енергію на період з 01.09.2022 року на 10% до рівня 4,235 грн/кВт*год без ПДВ. У листі вказано посилання на офіційне джерело сайту ДП «Оператор ринку».
До вказаного листа ТОВ «Енергетичний бізнес» також додало звіт ДП «Оператор ринку за вересень 2022 року.
У поданому позові Державна установа «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» вказувала на те, що у якості документального підтвердження коливання цін на електричну енергію у бік збільшення ТОВ «Енергетичний бізнес» надало звіти ДП «Оператор ринку», розміщені на офіційному сайті ДП «Оператор Ринку» (https://www.oree.com.ua), що відповідає умовам п. 5.5 Договору від 04.02.2022 року, у зв`язку з чим вважає, що будь-яких порушень положень Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод до договору допущено не було.
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII, оператор ринку - юридична особа, що забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідних ліцензій, що видаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Відповідно до ст. 51 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор ринку забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання на підставі ліцензії.
Оператор ринку створює організаційні, технологічні, інформаційні та інші умови для здійснення регулярних торгів за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, укладання і виконання договорів та розрахунків за ними, зокрема визначає уповноважений банк.
Частиною 3 цієї статті визначено, що оператор ринку, зокрема: 4) визначає за результатами торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку обсяги купівлі-продажу електричної енергії учасників ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, ціни на електричну енергію, фінансові зобов`язання учасників торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; 7) оприлюднює інформацію щодо торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, зокрема про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії, та іншу інформацію в обсягах та строки, визначені правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; 8) надає учасникам ринку інформацію, необхідну для виконання ними функцій на ринку електричної енергії, в обсягах та порядку, визначених правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Наприкінці грудня 2021 року ДП «Оператор ринку» було перетворено в акціонерне товариство «Оператор ринку».
Таким чином АТ (раніше ДП) «Оператор ринку» є уповноваженою особою на оприлюднення інформації, зокрема, щодо ціни  купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, яка є офіційною та може використовуватись сторонами договорів про постачання електричної енергії.
Крім того, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі №3304-04/33869-06 від 14.08.2019 року «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії» з посиланням на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 року, роз`яснювало, що згідно із частиною 6 статті 67 Закону «Про ринок електричної енергії» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» забезпечує ДП «Оператор ринку» на своєму веб-сайті (https://www.oree.com.ua). 
З огляду на все вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що сторони договору можуть використовувати інформацію з офіційного веб-сайту АТ «Оператор ринку» для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.
В даному випадку у підтвердження відповідного коливання цін на електричну енергію у серпні та вересні 2022 року ТОВ «Енергетичний бізнес» до листів про збільшення ціни за 1 кВт*год електричної енергії додало звіти ДП «Оператор ринку за серпень 2022 року та за вересень 2022 року, які дійсно підтверджують факт такого коливання.
З огляду на викладене, висновок органу державного фінансового контролю про відсутність документального підтвердження коливання цін на електричну енергію, та відповідно, про безпідставність укладення між Державною установою «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» та ТОВ «Енергетичний бізнес» додаткових угод до договору від  04.02.2022 року № 9085 про закупівлю електричної енергії, є безпідставним та необґрунтованим.
Крім того, факт дійсного коливання цін на електричну енергію підтверджено наданими до суду експертними висновками від 19.09.2022 року №В-272 та 13.10.2022 року №В-294, виданими Вінницькою торгово-промисловою палатою, які ґрунтуються на інформації офіційного сайту АТ «Оператор ринку».
У поданій апеляційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби посилався на те, що вказані експертні висновки Вінницької торгово-промислової палати, як і експертні висновки Вінницької ТПП від 08.02.2023 року та Черкаської ТПП від 22.03.2023 року не були надані на запит аудитора, а тому не можуть бути враховані судом.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що дійсно, в матеріалах справи відсутні докази надання, зокрема, експертних висновків, виданих Вінницькою торгово-промисловою палатою 19.09.2022 року №В-272 та 13.10.2022 року №В-294, на запит аудитора.
В свою чергу, згідно ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Окрім інформації з сайту Оператора ринку, позивачем додатково у підтвердження факту дійсного коливання цін на електричну енергію на ринку електричної енергії, були надані вказані експертні висновки, тоді як документальним підтвердженням коливання цін на електричну енергію у серпні-вересні 2022 року є звіти ДП «Оператор ринку», оприлюднені на офіційному  сайті Оператора ринку, які вказані у додатках до листів ТОВ «Енергетичний бізнес».
Що стосується посилань апелянта на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.07.2022 року по справі № 927/568/21, колегія суддів звертає увагу на те, що предметом розгляду даної господарської справи було визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів. Тобто предмет спору у вказаній господарській справі є відмінним від предмету спору даної адміністративної справи, що розглядається, обставини справи також містять відмінності, а тому висновки Верховного суду, викладені у даній постанові не є релевантним до спірних правовідносин.
У вказаному судовому рішенні Верховного Суду досліджувалась правомірність внесення змін  до договору про постачання природного газу, тоді як в даному випадку відбувалось постачання електричної енергії. Постачання вказаних товарів мають різне нормативно-правове регулювання. Крім того, за обставин справи № 927/568/21 зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни вносились сторонами на підставі одного лише інформаційного листа Державного підприємства «Держзовнішінформ», який як встановлено судом, містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи Акціонерного товариства «Укртрансгаз», без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами. В свою чергу, за обставин даної справи зміни до істотних умов договору вносились безпосередньо на підставі звітів уповноваженого органу, розміщених на офіційному сайті АТ «Оператор ринку».
У статті 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину та передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного Кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
В ході судового розгляду даної справи висновки Південного офісу Держаудитслужби про порушення Замовником та Учасником закупівлі вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження.
В свою чергу, за наслідком проведення моніторингу процедури закупівлі органом державного фінансового контролю також було встановлено порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», що виразились в оприлюдненні Договору про закупівлю, укладеного з ТОВ «Енергетичний бізнес» не у повному обсязі (оскільки в оприлюдненому договорі відсутня сторінка (сторінки) розділу 6 та 7 Договору).
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
В ході проведення моніторингу закупівлі було встановлено, що Замовник оприлюднив укладений з ТОВ «Енергетичний бізнес» договір не у повному обсязі, оскільки в оприлюдненому договорі відсутня сторінка (сторінки) розділу 6 та 7 Договору.
У поданому позові Державна установа «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України»  вказала на те, що дійсно під час оприлюднення укладеного з ТОВ «Енергетичний бізнес» договору від 04.02.2022 року не була завантажена одна сторінка договору, яка на теперішній час оприлюднена. Позивач вважає, що вказане порушення не призвело до збільшення ціни товару, порушення відкритості та прозорості.
Колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено наступний спосіб усунення  виявлених під час моніторингу порушень: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності додаткових угод до Договору.
Таким чином вбачається, що саме порушення, на думку відповідача, пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині безпідставного, як вважав відповідач, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару стало підставою для визначення позивачеві способу усунення  виявлених під час моніторингу порушень, а не виявлене порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи викладене, зважаючи на висновок суду апеляційної інстанції про безпідставність тверджень органу державного фінансового контролю про допущення позивачем, як замовником, порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції стосовно протиправності висновку  Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-012554-b та наявності підстав для його скасування.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не свідчать про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та відмови у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на все вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 4  ст. 317 КАС України  рішення суду підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилань суду першої інстанції на положення Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550, а також на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 21.11.2018 року у справі №820/3534/16., в іншій частині рішення суду залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби  - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року змінити, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилань суду першої інстанції на положення Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550, а також на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 21.11.2018 року у справі №820/3534/16.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених  ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 14.09.2023 р. 

Суддя – доповідач:                                                                                      Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                           Ю.М. Градовський

Суддя:                                                                                                           І.О. Турецька