27 липня 2023 року Справа № 991/5681/23
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-сс/991/506/23 в апеляційній інстанції: ОСОБА_1 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
щодо ухвали від 27 липня 2023 року
(ЧАСТКОВО РОЗБІЖНА)

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення
1. 27.07.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу в кримінальному провадженні №32015100110000282, якою задовольнила апеляційну скаргу захисника, скасувала ухвалу слідчого судді та постановила нову ухвалу.
1.1. Наведеним рішенням колегія суддів відмовила прокурору у задоволенні клопотання про арешт майна ОСОБА_2 , вилученого під час обшуку за адресою місця його проживання.
1.2. У зв`язку із цим відмовлено в накладенні арешту на мобільний телефон (Аррlе Iphone 13 ІМЕІ: НОМЕР_1 ) та ноутбук (МасBоок Аіr А1466), належні ОСОБА_2 .
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
2. Із рішенням колегії суддів я погоджуюся в частині відмови у накладенні арешту на ноутбук, але не погоджуюся з відмовою накласти арешт на мобільний телефон.
3. Так, щодо ноутбука, то його перебування в сторони обвинувачення у зв`язку з накладеним арештом загрожує розкриттю адвокатської таємниці, оскільки відсутні будь-які гарантії, що під час огляду зазначеного носія спеціалісти НАБУ скопіюють лише інформацію, яка стосується обставин кримінального провадження №32015100110000282, та не здійснять доступу до відомостей щодо надання ОСОБА_2 правничої допомоги іншим особам, перевірка причетності яких до вчинення злочинів здійснюється цим же органом досудового розслідування. Вказане обумовлюється тими ж обставинами його знаходження в розпорядженні НАБУ і можливостями огляду без експерта, подібним до яких надав оцінку Європейський Суд з прав людини /далі - ЄСПЛ/, навівши її у п. 42 рішення від 22.05.2008 у справі «Ілля Стефанов проти Болгарії» / Iliya Stefanov v. Bulgaria», заява №65755/01.
4. Водночас, що стосується мобільного телефону, то, на мою думку, наявні відповідні процесуальні гарантії, здатні запобігти розкриттю адвокатської таємниці.
5. Крім того, вважаю, що у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на порушення гарантій адвокатської діяльності у зв`язку з початком обшуку в адвоката ОСОБА_2 до прибуття на місце обшуку представника ради адвокатів регіону.
III. Детальні міркування
6. Європейська конвенція з прав людини /далі - Конвенція/ не забороняє передбачати в національному законодавстві можливість надання дозволу на проведення обшуку в офісі адвоката, якщо забезпечено належні гарантії, наприклад присутність представника (або президента) асоціації адвокатів (п. 75 рішення ЄСПЛ від 17.05.2018 у справі «Волланд проти Норвегії» / Wolland v. Norway, заява №39731/12).
7. Аналогічний підхід застосовується й до житла адвоката, оскільки під час проведення обшуку житла адвоката, тимчасового доступу до його речей і документів має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абз. 4 цієї частини, за змістом якої неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії (ч. 2 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
8. Оскільки (1) у своїх зауваженнях на протокол обшуку представник ради адвокатів регіону не навів конкретні обставини, які б вказували, що про проведення відповідної слідчої (розшукової) дії його не повідомили завчасно, а лише зазначив згоду із зауваженнями ОСОБА_2 (щодо незгоди з початком обшуку за відсутності представника органу адвокатського самоврядування), і (2) власник майна не повідомив про факти порушень зі сторони співробітників НАБУ, через які представник ради адвокатів прибув на місце обшуку вже після початку його проведення (т. 1 а. с. 138-148), то висновок більшості колегії про порушення гарантій адвокатської діяльності в цій частині є помилковим.
8.1. Адже ОСОБА_2 не стверджував про несвоєчасне повідомлення органів адвокатського самоврядування про проведення обшуку, наслідком чого нібито стало прибуття представника ради адвокатів на місце обшуку вже після його початку.
8.2. Більше того, про дотримання органом досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині обов`язку повідомити орган адвокатського самоврядування про запланований обшук свідчить сам факт прибуття представника ради адвокатів регіону за адресою його проведення з подальшою присутністю під час цієї слідчої (розшукової) дії (т. 1 а. с. 138-148).
8.3. Отже, за відсутності зауважень представника ради адвокатів регіону, які були б зазначені в протоколі обшуку, стосовно несвоєчасності його повідомлення про проведення обшуку, прокурор не повинен був доводити факт завчасного повідомлення органу адвокатського самоврядування про цю слідчу (розшукову) дію. Тому висновки більшості колегії щодо цього є помилковими.
8.4. У зв`язку із наведеним така гарантія адвокатської діяльності як присутність під час обшуку незалежного спостерігача порушена не була.
9. Поруч із наведеним, переконаний, що, незважаючи на фізичне знаходження вилученого телефона в органі досудового розслідування до його направлення на експертизу, у цій справі були забезпеченіпроцесуальні гарантії, здатні запобігти розкриттю інформації, яка містить адвокатську таємницю ОСОБА_2 , наявної на такому мобільному телефоні.
9.1. Оскільки з матеріалів судового провадження вбачається, що співробітники НАБУ не змогли самостійно отримати доступ до мобільного телефона, через що постановою детектива від 04.07.2023 призначили комп`ютерно-технічну експертизу щодо нього, в якій зазначили про необхідність виявлення та копіювання з даного носія лише тієї інформації, яка б містила словосполучення та/або окремі їх частини «ОПЗ», «Ньюскоп», «ОСОБА_4», «ОСОБА_5», «ЮГА», «Newscope» (т. 1 а. с. 187-189).
9.2. Наведене дещо нагадує ситуацію із вилученням під час обшуку в адвоката ОСОБА_3 з Болгарії комп`ютера з дискетами, в якому суд констатував, що використання експертом ключових слів для просіювання даних, які вони містять, дещо обмежило обсяг здійсненого втручання (п. 42 рішення від 22.05.2008 у справі «Ілля Стефанов проти Болгарії» / Iliya Stefanov v. Bulgaria», заява №65755/01).
9.3. Але вищезгадана справа ОСОБА_2 відрізняється від наведеного прикладу щодо ОСОБА_3 тим, що орган досудового розслідування у постанові про призначення експертизи по суті визнав неможливим без її проведення доступ до інформації, отримання якої можливе лише у випадку подолання встановленої на телефоні системи логічного захисту.
9.4. Крім того, гарантіями збереження адвокатської таємниці за обставин справи з накладенням арешту на телефон ОСОБА_2 є положення ст. 14 Закону України «Про судову експертизу», згідно з якими дисциплінарним проступком є самостійний вибір судовим експертом вихідних даних для проведення судової експертизи, а також ст. 4 цього ж закону, згідно з якою судовий експерт проводить експертизу як працівник установи, яка є незалежною від органу досудового розслідування.
9.5. Тобто, оскільки судовий експерт є незалежним і в постанові про призначення експертизи детектив йому визначив межі пошуку та копіювання за чітко визначеними параметрами слів «ОПЗ», «Ньюскоп», «ОСОБА_4», «ОСОБА_5», «ЮГА», «Newscope», то очевидно, що експерт би не здійснював втручання в іншу інформацію, яка дійсно може становити адвокатську таємницю. Крім того, власник майна не позбавлений можливості звертатися з клопотанням про проведення такої експертизи за його присутності, й, будучи присутнім, слідкувати за тим, щоб експерт не копіював та не оглядав відомості, що становлять адвокатську таємницю.
10. І хоча ЄСПЛ у п. 67 рішення від 16.10.2007 у справі «Візер та Бікос Бетейліґунґен ҐмбХ проти Австрії» / WIESER AND BICOS BETEILIGUNGEN GmbH v. AUSTRIA від 16.10.2007, заява №744336/01, зазначив, що обов`язок професійної таємниці адвоката слугує також захисту клієнта.
10.1. Однак відсутні підстави, які б дозволяли стверджувати про ймовірність порушення адвокатської таємниці у випадку отримання НАБУ за наслідками призначеної експертизи доступу до інформації щодо діяльності ПАТ «Одеський припортовий завод» чи ОСОБА_4 , оскільки ОСОБА_2 не надав доказів, котрі б вказували про перебування вказаних осіб із ним як адвокатом у договірних відносинах.
10.2. Проте очевидним є те, що саме у ОСОБА_2 , а не в органу досудового розслідування, коли б він надавав зазначеним особам правничу допомогу, такі документи, що підтверджують перебування в договірних відносинах, могли би зберегтися (наприклад, копії договорів, витяг із журналу реєстрації видачі ордерів, платіжні документи тощо).
10.3. Тобто в цій ситуації тягар доведення, що певна інформація щодо взаємовідносин із ПАТ «Одеський припортовий завод» чи ОСОБА_4 є адвокатською таємницею лежить на ОСОБА_2 .
11. Таким чином, рішення слідчого судді в частині накладення арешту на мобільний телефон, на мою думку, підлягало залишенню в силі.

Суддя: ОСОБА_1