ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" червня 2023 р.                                                      Справа №926/707/23

м.Львів
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого - судді          МАТУЩАКА О.І.
суддів           ГРИЦІВ В.М.
          СКРИПЧУК О.С.

за участю секретаря судового засідання Гулик Н.Г.
за участю представників сторін від: 
апелянта: Панькевич Р.В. (прокурор);
позивача: Попов В.Д. (адвокат, в режимі відеоконференції). 

розглянувши апеляційну скаргу                    Керівника Чернівецької окружної прокуратури в                     інтересах держави в особі Новоселицької                               міської ради 
на рішення                                                  Господарського суду Чернівецької області від                      19.04.2023 (повний текст – 21.04.2023, суддя                     Гушилик С.М.)
у справі                                                  № 926/707/23
за позовом:                                                  Товариства з обмеженою відповідальністю                     "Чернівцігаз Збут"
до відповідача:                                        Новоселицької міської ради Чернівецького                     району Чернівецької області
про                                                             стягнення штрафних санкцій в сумі586357,14грн

                                                            ВСТАНОВИВ:
          Суть спору.
          В лютому 2023 року ТОВ "Чернівцігаз Збут" звернулось до Господарського суду Чернівецької області з позовною заявою до Новоселицької міської ради про стягнення штрафних санкцій за договором №41НВ587-118-19 на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими від 01.02.2019  в розмірі 586357,14 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 01.02.2019 між сторонами було укладено договір №41НВ587-118-19 на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими, за яким річний плановий обсяг газу становив 302681 тис.куб.м., ціна газу з ПДВ становила 7500 грн за 1000 куб.газу. Вказані умови договору були підтвердженні постановою Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 у справі №926/263/22 за позовом керівника Чернівецької окружної прокуратури в інтересах держави, в особі Новоселицької міської ради до ТОВ "Чернівцігаз Збут" про стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 419586,67 грн, отже мають преюдиційне значення для вирішення справи в якій беруть участь ті самі особи, стосовно яких встановлені ті самі обставини.
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 19.04.2023 у цій справі позов задоволено. Стягнуто з Новоселицької міської ради Чернівецького району Чернівецької області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» штрафні санкції в сумі 586357,14 грн та 8795,53 грн судового збору.
          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та інших учасників справи.
          Керівник Чернівецької окружної прокуратури не погодився із прийнятим рішенням, подав апеляційну скаргу в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
          Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначив:
- підстави подання апеляційної скарги прокурором у даній справі обґрунтовані зокрема, загрозою порушення економічних інтересів держави, внаслідок завдання шкоди у вигляді необгрунтованих витрат бюджетних коштів на оплату штрафних санкцій, нарахованих згідно з нікчемними умовами договору;
          - договір на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими від 01.02.2019 №41НВ587-118-19, укладений внаслідок проведеного тендеру відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 
          - умови передбачені п.п. 6.2.2., 6.2.3., 6.2.4., 10.2. договору, визначають нові договірні зобов`язання та звужують обсяг прав Новоселецької міської ради, зменшують обов`язки та значно збільшують права ТОВ «Чернівцігаз Збут», що суперечить умовам тендерної документації, а тому зазначені умови договору, якими обґрунтований заявлений позов є нікчемними в силу вимог ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі»;
          - висновок суду першої інстанції про те, що умови договору кореспондуються з положеннями Закону України «Про ринок природного газу» та Правилами постачання природного газу, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2496 від 30.09.2015 є помилковим, оскільки умови викладені у п.п.6.2.2., 6.2.3. договору, встановлюють для відповідача відповідальність у вигляді сплати неустойки та штрафу, натомість положеннями вказаних нормативних актів не передбачено право постачальника стягувати штрафні санкції із споживача за зменшення або перевищення спожитого обсягу газу у порівнянні із підтвердженим обсягом газу;
          - договір на постачання природного газу між сторонами укладено 01.02.2019 за результатами проведеного 02.01.2019 тендеру, а тому необґрунтованими є висновок суду про підтвердження здійснення постачання відповідного обсягу газу з 01.01.2019, до моменту визнання позивачем переможцем тендеру;
          -  надані позивачем акти-приймання передачі природного газу не є належними доказами фактичного обсягу поставленого газу протягом визначеного позивачем розрахункового періоду, оскільки такі складені в останній день місяця, що свідчить про невключення до цих актів показників спожитого газу протягом останнього дня місяця до 7 години першого дня наступного місяця включно відповідно до п.5 Правил постачання природного газу;
          - відповідно до розрахунку штрафних санкцій, наданого позивачем у цій справі, загальна кількість поставленого газу за договором становить 328167,09 куб.м. газу, суперечить обставинам встановленим під час розгляду справи №926/263/22 (кількість поставленого газу за договором становить 278433,09 куб.м. газу) та свідчить про нарахування штрафних санкцій за перевищення або зменшення фактичного обсягу споживання газу, що не був поставлений на виконання умов договору.
Позивач заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, просив залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін. Зазначив, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі відповідача в суді, в інтересах якого він звернувся з апеляційною скаргою та не надано жодних доказів неналежного здійснення Новоселицькою міською радою своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади. Доводи прокурора про те, що умови договору не відповідають тендерній пропозиції, суперечать інтересам відповідача і нібито є нікчемними згідно із ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковими, оскільки суперечать вимогам Закону України «Про ринок природного газу», Правилам постачання природного газу, не відповідають дійсним обставинам та доказам у справі. Із змісту тендерної пропозиції, копія якої міститься в матеріалах справи №926/707/23 вбачається повна її відповідність умовам договору. Відповідно до ч.5 ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» договір постачання повинен містити такі істотні умови, зокрема порядок відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання. З огляду на вказані положення законодавства та здійснення постачальником розрахунку грошових коштів, стягнення яких є предметом позову у даній справі, відповідно до Правил постачання природного газу, постачальник має право на відшкодування споживачем збитків за перевищення/зменшення фактично спожитого обсягу природного газу, що відрізняється від замовленого споживачем обсягу. Стосовно обсягу поставленого газу за спірний період позивач зазначив, що відповідач не звертався до оператора ГРМ або суду щодо врегулювання розбіжностей у частині визначення об`єму розподіленого природного газу у спосіб, встановлений договором розподілу природного газу або в судовому порядку, а визначені оператором ГРМ обсяги природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником, відтак позивач зобов`язаний здійснювати визначення вартості вказаного оператором ГРМ об`єму газу та зазначати його в рахунках на оплату. Матеріали справи містять акти приймання-передачі газу, підписані сторонами без зауважень, які підтверджують фактичне споживання відповідачем газу у спірний період. Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків оскаржуваного рішення та не містять підстав для скасування законного і обґрунтованого судового рішення.
Інших клопотань, заяв в порядку ст. 207 ГПК України у справі заявлено не було.
В судове засідання з`явився прокурор, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Також, в судовому засіданні в режимі відеоконференції взяв участь представник позивача, який підтримав заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права місцевим господарським судом, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, враховуючи наступне.
Фактичні обставини справи та оцінка суду.
Щодо підстав для подання прокурором апеляційної скарги в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради у даній справі, судова колегія зазначає наступне.
Згідно з положеннями частин третьої, четвертої ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами; прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Матеріалами справи підтверджується, що після прийняття оскаржуваного рішення прокурор звертався до відповідача листом №52-3476ВИХ-23 від 24.04.2023 стосовно необхідності його оскарження в апеляційному порядку, оскільки невжиття заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави є підставою для застосування прокурором представницьких повноважень згідно із ст.131-Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».
Листом від 24.04.2023 №616 Новоселицька міська рада Чернівецького району Чернівецької області повідомила, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 19.04.2023 у справі №926/707/23 не буде оскаржено в апеляційному порядку, оскільки через введення в Україні воєнного стану та обмеження фінансування в міському бюджеті не передбачено коштів на відповідні витрати.
Листом від 28.04.2023 №52-3674ВИХ-23 керівник Чернівецької окружної прокуратури повідомив відповідача про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах, у зв`язку із чим буде подана апеляційна скарга на вищевказане рішення суду.
За таких обставин, судова колегія вважає, що прокурором доведено підстави здійснення представництва інтересів держави для подання апеляційної скарги в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради на рішення Господарського суду Чернівецької області від 19.04.2023 у справі №926/707/23.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що в січні 2019 року Новоселицькою міською радою проведено процедуру закупівлі UA-2019-01-02-000554-b природного газу (ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо) об`ємом 302681 м.куб.
Відповідно до протоколу №2019/01.21-вп від 21.01.2019 засідання комітету з конкурсних торгів щодо визначення переможця відкритих торгів із закупівлі природного газу за ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо та рішення про намір укласти договір, переможцем закупівлі визначено ТОВ «Чернівцігаз Збут», яке запропонувало найнижчу ціну за лот в розмірі 2270107,50 грн.
Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 04.02.2019, за результатами проведення зазначеної процедури закупівлі 01.02.2019 між Новоселицькою міською радою та ТОВ "Чернівцігаз Збут" укладено договір постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими №41НВ587-118-19.
          Аналізом умов вказаного договору, який доданий позивачем до позовної заяви на підтвердження обставин, покладених в основу заявлених позовних вимог встановлено наступне.
          Відповідно до п.1.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу природний газ (код за державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015: 091200000-6 "Газове паливо") у необхідних для споживача обсягах, а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість газу у розмірі, строки та порядку, що визначений цим договором.
Пунктами 1.3, 1.4. укладеного договору передбачено, що річний плановий обсяг газу визначається сторонами у додатку № 1 до цього договору. Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються сторонами у додатку №1 до цього договору.
Відповідно до п.2.4 договору місячний обсяг відбору (споживання) газу споживачем не повинен перевищувати підтверджений обсяг газу більше ніж на +/- 5 %.
Відповідно до п.2.9.1 договору, за підсумками розрахункового періоду споживач до 02 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати постачальнику копію акта, який визначає фактичний обсяг розподіленого оператором ГРМ природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між оператором ГРМ та споживачем. 
Згідно з п. 2.9.2. договору, на підставі отриманого від споживача акту, складеного між оператором ГРМ та споживачем згідно з п.2.9.1 цього договору, постачальник протягом трьох робочих днів готує два примірника акту приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних постачальником. При цьому, споживач після виконання п.2.9.1 договору зобов`язаний до 05 числа місяця наступного за розрахунковим (або інший строк, визначений постачальником) особисто (або через уповноваженого представника чи працівника споживача) отримати у постачальника два примірника акту приймання – передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних постачальником.
          Пунктом 2.9.3. договору передбачено, що споживач протягом двох днів з дати одержання акту приймання - передачі газу зобов`язується особисто (або через уповноваженого представника чи працівника споживача) повернути постачальнику один примірник оригіналу акту приймання – передачі газу, підписаний споживачем та скріплений печаткою споживача, за її наявності. 
          Відповідно до п.2.9.5. договору, акт приймання – передачі газу вважається дійсним у разі його підписання працівником, що перебуває з відповідною стороною в трудових відносинах та може бути скріплений печаткою (штампом) відповідної сторони (за їх наявності). Відсутність печатки (штампу) сторони не є підставою для визнання недійсним акту приймання – передачі газу.
Пунктом п.2.9.6 договору передбачено зокрема, що фактична кількість поданого споживачу газу складається з обсягу газу нарахованого комерційним вузлом обліку, обсягу виробничо-технологічних витрат і нормативних втрат, а також обсягу газу донарахованого по результатах перевірок дисципліни обліку та споживання газу споживачем. Відповідальність за належний технічний (справний) стан приладів обліку газу, за їх своєчасну повірку та за цілісність всіх встановлених пломб несе споживач 
Відповідно до п.3.2. договору ціна газу становить 10426,00 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 2085,20 грн, всього з ПДВ 12511,20 грн.
Відповідно до п.6.2.1. договору, у разі порушення споживачем строків оплати, передбачених розділом IV договору споживач сплачує постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу, а за прострочення понад тридцять днів сплачує додатково штраф в розмірі десять відсотків від суми простроченого платежу. Крім того, споживач повинен сплатити на користь постачальника суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми.
Відповідно до п. 6.2.2 договору,  якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання газу за договором буде менший від підтвердженого обсягу газу, споживач сплачує постачальнику неустойку у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості невикористаного обсягу газу за розрахунковий період.
Згідно із п. 6.2.3 договору, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання газу за договором буде перевищувати підтверджений обсяг газу на цей період, споживач сплачує постачальнику штраф за перевищення обсягу газу, що розраховується за формулою: В=(Vф- Vп)хЦхК, де: 
Vф - обсяг фактично поставленого газу споживачу протягом розрахункового періоду за договором; 
Vп - підтверджений обсяг газу на розрахунковий період; 
Ц - вартість газу за договором; 
К - коефіцієнт, який дорівнює 0,5 (при цьому, якщо перевищення обсягу газу стало наслідком відмови в доступі до об`єкта споживача, у результаті чого постачальник не здійснив пломбування запірних пристроїв на газових приладах споживача, або оператора ГРМ/ГТС не здійснив обмеження (припинення) розподілу/транспортування природного газу споживачу, або коли споживач не обмежив (припинив) споживання газу на письмову вимогу постачальника, коефіцієнт дорівнює 1).
Пунктом 10.2. договору передбачено, що строк позовної давності, у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, компенсацій встановлюється тривалістю у десять років, а пеня та штраф нараховується споживачу протягом десяти років, що передують моменту звернення з позовом.
Згідно з п. 11.1 договору, останній набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з 01.01.2019 до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.
В додатку № 1 від 01.02.2019 до договору «Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік» сторонами були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 302,681 тис.куб.м.
В додатку № 1 від 28.02.2019 до договору «Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік» сторонами були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 275,165 тис.куб.м.
В додатку № 1 від 29.03.2019 до договору «Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік» сторонами були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 227,42 тис.куб.м.
В додатку № 1 від 17.04.2019 до договору «Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік» сторонами були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 253,055 тис.куб.м.
          Листом від 28.10.2019 споживач просив встановити ліміт на жовтень 2019 року в розмірі 14000,0 куб.м.
В додатку № 1 від 21.01.2020 до договору «Договірні обсяги постачання природного газу» сторонами були встановлені договірні обсяги постачання природного газу протягом 2020 року  в обсязі 51,202 тис.куб.м.
          На підтвердження здійснення постачання відповідачу природного газу, позивач надав наступні акти приймання-передачі газу, а саме від:
28.02.2019, за яким обсяг спожитого газу у лютому 2019 р. склав 101,767 тис.куб.м.; 
31.05.2019, за яким обсяг спожитого газу у травні 2019 р. – 39,058 тис.куб.м.; 
30.06.2019, за яким обсяг спожитого газу у червні 2019 р. – 0,016 тис.куб.м.; 
31.07.2019, за яким обсяг спожитого газу у липні 2019 р. – 0,01621 тис.куб.м.; 
31.08.2019, за яким обсяг спожитого газу у серпні 2019 р. – 0,01621 тис.куб.м.; 
30.09.2019, за яким обсяг спожитого газу у вересні 2019 р. – 0,01568 тис.куб.м.; 
31.10.2019, за яким обсяг спожитого газу у жовтні 2019 р. – 3,89181 тис.куб.м.; 
30.11.2019, за яким обсяг спожитого газу у листопаді 2019 р. – 24,31164 тис.куб.м.; 
31.12.2019, за яким обсяг спожитого газу у грудні 2019 р. – 44,56944 тис.куб.м.; 
31.01.2020, за яким обсяг спожитого газу у січні 2020 р. – 52,52766 тис.куб.м.; 
29.02.2020, за яким обсяг спожитого газу у лютому 2020 р. – 40,0514 тис.куб.м.; 
31.03.2020, за яким обсяг спожитого газу у березні 2020 р. – 21,92604 тис.куб.м.
Предметом позову у даній справі є стягнення штрафних санкцій в сумі 586357,14 грн, нарахованих на підставі положень п.п. 6.2.2., 6.2.3. вищеописаного договору за зменшення відповідачем обсягу споживання газу від договірного обсягу та за перевищення відповідачем обсягу споживання газу від договірного обсягу у різні періоди.
          Разом з тим, аналізом матеріалів тендерної документації, на підставі якої було проведено процедуру закупівлі UA-2019-01-02-000554-b природного газу (ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо) встановлено, що відповідно до п.4.4. розділу «Загальні положення» тендерної документації, передбачено строк поставки товару – з дати підписання договору до 31.12.2019.
          Відповідно до п.8 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо їх отримано електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Пунктом 1 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 17.01.2019.
Відповідно до п.п. 3, 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю проект договору наведений в Додатку 6 цієї тендерної документації. 
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених статтею 36 вказаного Закону. Договір про закупівлю є нікчемним у випадках передбачених статтею 37 цього ж Закону.
Відповідно до Технічного завдання на закупівлю природного газу з дати підписання договору – до 31.12.2019 (Додаток 1 до тендерної документації) обсяг природного газу, що передається споживачу протягом місяця визначається виключно письмовою заявкою споживача і може змінюватись протягом місяця постачання в залежності від рівня споживання споживачем природного газу.
          З`ясуванням обставин справи встановлено, що окремі умови договору №41НВ587-118-19 від 01.02.2019 укладеного сторонами за результатом проведеної закупівлі не відповідають умовам тендерної документації замовника та комерційної пропозиції ТОВ «Чернівцігаз Збут», оскільки відрізняються від умов договору, наведених у проекті договору постачання природного газу – додатку 6 тендерної документації, на які погодився позивач при участі у вказаній закупівлі відповідно до його комерційної пропозиції та доданого проекту договору.
Відповідно до п.1 комерційної пропозиції, ТОВ «Чернівцігаз Збут» зазначено, що до намірів про укладання договору його тендерної пропозиції, тендерна документація Новоселицької міської ради разом з поданою ТОВ «Чернівцігаз Збут» пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору про закупівлю між ними. 
В цьому ж пункті комерційної пропозиції зазначено, якщо пропозиція ТОВ «Чернівцігаз Збут» буде визначена переможцем, то останнє візьме на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені договором.
Відповідно до п.2 комерційної пропозиції, ТОВ «Чернівцігаз Збут» підтвердило виконання всіх особливих вимог до предмету закупівлі, зазначених в тендерній документації та всіх умов, які будуть включені до договору.
          Разом з поданою комерційною пропозицією, ТОВ «Чернівцігаз Збут» подало проект договору, скріплений печаткою та підписом директора ТОВ «Чернівцігаз Збут» Ляшенко В.М., який повністю відповідає умовам, які передбачені у проекті договору – додатку 6 тендерної документації, що є частиною цієї тендерної документації.
          Отже, матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами, що на момент підготовки до участі та проведення закупівлі сторони узгодили умови договору, наведені в умовах тендерної документації, а саме – в додатку 6 цієї тендерної документації.
          Відповідно до п.4.1. цього договору кількість газу, яка продається споживачу, визначається за показами комерційних вузлів обліку газу відповідно до вимог, встановлених Кодексом газорозподільних систем, який затверджений постановою НКРЕП від 30.09.2015 №2494 та Кодексом газотранспортної системи, який затверджений постановою НКРЕП від 30.09.2015 №2493.
          Згідно із п.6.1. договору оплата за газ здійснюється споживачем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної оплати до 10-го числа наступного місяця за місяцем поставки газу на підставі акту приймання-передачі природного газу.
          Пунктом 6.3. зазначеного договору передбачено, що у разі зменшення або збільшення місячного обсягу споживання газу порівняно із замовленим споживачем обсягом, оплата розраховується наступним чином:
          - п.6.3.1. При зменшенні обсягу споживання газу споживачем – залишок грошових коштів зараховується в оплату на наступний місяць поставки з урахуванням п.4.1. договору.
          - п.6.3.2. При збільшенні споживання місячного обсягу газу, споживач зобов`язаний провести оплату за обсяг газу, на який збільшилась поставка, у рахуванням положень п.6.1., п.4.1. договору.
          Відповідальність сторін передбачена у восьмому розділі договору, згідно із умовами п.п. 8.1., 8.2. якого при порушенні умов договору сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Передбачено випадки, за яких настає відповідальність у разі порушення споживачем порядку та строків оплати поставленого постачальником газу.
          Проте, положеннями вказаного договору не передбачено відповідальність споживача  у разі зменшення або збільшення місячного обсягу споживання газу порівняно із замовленим споживачем обсягом. 
Натомість вищенаведеними умовами п. 6.3. договору передбачено порядок здійснення споживачем оплати у разі зменшення або збільшення місячного обсягу споживання газу порівняно із замовленим споживачем обсягом.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
При цьому, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до ст.25 цього ж Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у   статті 17   цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Виходячи із системного аналізу норм наведеного законодавства, тендерна документація включає в себе всі умови проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником та включає в себе відповідні додатки, які в сукупності становлять зміст тендерної документації. Тому, проект договору на постачання природного газу, який наведений у додатку 6 тендерної документації, на підставі та відповідно до умов якої було проведено процедуру закупівлі UA-2019-01-02-000554-b природного газу (ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо) є невід`ємною частиною цієї тендерної документації.
Разом з тим, тендерна пропозиція подана учасником закупівлі з метою участі в цій закупівлі, повинна відповідати умовам та вимогам тендерної документації замовника, в тому числі і проекту договору. 
Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено основні вимоги до договору про закупівлю, згідно з якими договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, але з урахуванням особливостей, визначених саме цим Законом. 
          Частиною четвертою зазначеної статті Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Відповідно до ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Отже, виходячи із системного аналізу вищеописаних норм спеціального законодавства (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), які підлягають застосуванню до спірних правовідносин умови договору про закупівлю, які відрізняються від тендерної пропозиції є нікчемними, оскільки в силу приписів ст. 1 зазначеного Закону тендерна пропозиція учасника щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, повинна відповідати, в тому числі і проекту договору, який з моменту внесення його до переліку додатків відповідної тендерної документації становить її невід`ємну частину.
Відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Статтею 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
При цьому, суд враховує, що відповідно до ст.217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Таким чином, умови договору №41НВ587-118-19 від 01.02.2019, які передбачені в п.п.6.2.1., 6.2.2., 6.2.3 є нікчемними в силу приписів ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», так як договір в цій частині укладений з порушенням вимог ч.4 ст. 36 цього ж Закону, оскільки не відповідають умовам тендерної пропозиції, не відповідають вимогам тендерної документації та містять умови, які не передбачені погодженим сторонами проектом договору в додатку 6 цієї тендерної документації та встановлюють додаткову відповідальність споживача, яка не передбачена умовами тендерної документації.
При цьому, суд констатує нікчемність укладеного договору саме в зазначеній частині, оскільки на цій підставі заявлено позовні вимоги та обґрунтовано оскаржуване рішення щодо покладення на відповідача відповідальності та стягнення штрафних санкцій.
Більше того, оскільки договір на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими №41НВ587-118-19 від 01.02.2019 за своєю правовою природою є договором купівлі-продажу природного газу, укладений за наслідками проведеної закупівлі, то відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» не лише зміни до цього договору повинні вчинятись відповідного до цього Закону, але і укладатись такий договір повинен відповідно до вимог цього ж Закону.
Вищевикладене спростовує висновок місцевого господарського суду про те, що договір №41НВ587-118-19 від 01.02.2019 відповідає умовам комерційної пропозиції та не порушує вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки умови комерційної пропозиції учасника повинні відповідати тендерній документації повністю, в тому числі і проекту договору, на умовах якого повинні регулюватись відносини сторін у разі визнання учасника переможцем та після підписання такого договору. В іншому випадку нівелюється суть здійснення процедури закупівлі з метою визначення переможця для постачання природного газу на умовах тендерної документації.
При цьому, судова колегія зазначає, що відповідно до ч.2 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Судовою колегією враховано також, що постановою Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 у справі №926/263/22 при задоволенні позову прокурора про стягнення з ТОВ  «Чернівцігаз збут» на користь Новоселицької міської ради безпідставно сплачених грошових коштів в розмірі 419 586,67 грн за договором №41НВ587-118-19 від 01.02.2019 досліджувався обсяг поставленого газу, а тому такі обставини можуть мати преюдиційне значення для вирішення цієї справи відповідно до ст.75 ГПК України.
Проте, судовою колегією встановлено, що при ухваленні постанови від 28.12.2022 у справі №926/263/22 апеляційний суд досліджував об`єм поставленого газу за період з лютого 2019 року по квітень 2020 року на підставі актів приймання-передачі газу від: 28.02.2019, 31.05.2019, 30.06.2019, 31.08.2019, 30.09.2019, 31.10.2019, 30.11.2019, 31.12.2019, 31.01.2020, 29.02.2020, 31.03.2020, 30.04.2020, що вбачається із мотивувальної частини вказаної постанови.
Натомість у цій справі позовні вимоги заявлено про стягнення штрафних санкцій за постачання природного газу за період з лютого 2019 року по березень 2020 року та на підставі актів приймання-передачі газу від: 28.02.2019, 31.05.2019, 30.06.2019, 31.07.2019, 31.08.2019, 30.09.2019, 31.10.2019, 30.11.2019, 31.12.2019, 31.01.2020, 29.02.2020, 31.03.2020.
Отже, у справах відрізняються періоди постачання природного газу та документальні докази, подані на їх підтвердження. Тому, відсутні підстави для застосування ч.4 ст.75 ГПК України в частині встановлених обставин щодо обсягу поставленого природного газу. 
Доводи позивача та висновки суду першої інстанції з покликанням зокрема, на приписи ч.5 ст.12 Закону України "Про ринок природного газу", п.1 розділу VI Правил постачання природного газу є помилковими, оскільки зазначені норми регулюють питання необхідності закріплення у договорі постачання умов щодо порядку відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання. 
Натомість, як зазначено вище, предметом позову у даній справі є стягнення штрафних санкцій, а не відшкодування завданих збитків. При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, між сторонами відсутній спір щодо заборгованості за поставлений  природний газ.
Відповідно до ст. ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
          За таких обставин, судова колегія Західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 19.04.2023 у справі №926/707/23 належить скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Судові витрати.
Відповідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір за розгляд справи в апеляційному суді слід стягнути з позивача.
          Керуючись ст. ст. 11, 13, 74, 129, 269, 270, 275, 277, 281- 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Керівника Чернівецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради задоволити.
2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 19.04.2023 у справі №926/707/23 скасувати та прийняти нове рішення. В задоволенні позову відмовити.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» (58018, Чернівецька область Чернівецький район, м.Чернівці, вул.Воробкевича Сидора, 1А; код ЄДРПОУ: 39584988) на користь Чернівецької окружної прокуратури (58000, Чернівецька область, м.Чернівці, вул. Конституційна, 69; код ЄДРПОУ: 02910120) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 13193,04 грн.
4. Господарському суду Чернівецької області видати наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до Верховного Суду.
Справу повернути до Господарського суду Чернівецької області.
Повний текст постанови складено 10.07.2023

Головуючий (суддя-доповідач)                                                   О.І. МАТУЩАК

Судді                                                                                           В.М. ГРИЦІВ

                                                                                          О.С. СКРИПЧУК