ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 484/4489/18
провадження № 51-2325км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,               
прокурора                                            ОСОБА_5 ,                                                                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду                                    від 14 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 42018151300000047 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368  Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області                  від 08  листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК та виправдано за цим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 273 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) у зв`язку із тим, що не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 20 червня 2018 року о 12:15 поблизу адміністративної будівлі виконавчого комітету Первомайської міської ради на вул. Грушевського, 1 у         м. Первомайську Миколаївської області одержав від ОСОБА_8 6000 грн  неправомірної вигоди за пришвидшену реєстрацію договорів оренди земельних ділянок ТОВ  «Агро-Пан Трейдинг».
При перегляді справи за апеляційною скаргою прокурора Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 14 лютого 2023 року залишив цей вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, апеляційний суд усупереч вимог ст. 370 та ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) належним чином не мотивував свого рішення та не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на всі доводи його апеляційної скарги щодо доведеності винуватості                   ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення. 
Вважає, що цей суд в порушення вимог ст. 404 КПК необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про дослідження доказів у кримінальному провадженні, адже на його думку, суд першої інстанції дослідив їх неповно та з порушеннями, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 .
Як зазначає прокурор, висновок судів обох інстанцій про недопустимість усіх зібраних у справі доказів, не ґрунтується на вимогах закону. Адже надані суду першої інстанції під час судового розгляду: клопотання голові Апеляційного суду Миколаївської області про дозвіл на проведення негласної слідчої дії: аудіо-, відео контроль особи від 12.06.2018 стосовно ОСОБА_7 , таке саме клопотання стосовно ОСОБА_8 , клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номера, який належить                  ОСОБА_7 та три ухвали Апеляційного суду Миколаївської області           від 13.06.2018, якими наведені клопотання були задоволені, постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.06.2018 № 339т, доручення прокурора начальнику УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України від 19.06.2018 № 340т на проведення у кримінальному провадженні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та доручення тому ж підрозділу на проведення НСРД від 13.06.2018 були розсекречені лише 20.01.2021 на підставі відповідних актів прокуратури та суду апеляційної інстанції, сторона захисту при закінченні досудового розслідування не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені документи, відомості про які номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД, хоча не могла не знати, що лише вказані документи надавали підстави для проведення відповідних дій, а тому у судів обох інстанцій були відсутні підстави для визнання цих доказів, та усіх похідних від них, недопустимими відповідно до правового висновку висловленого у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19). 
На його переконання, зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення. 
В поданих запереченнях захисник ОСОБА_9 просила ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. 
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор вимоги касаційної скарги підтримав. 
Виправданий та захисник були повідомлені про час і дату розгляду справи в суді касаційної інстанції і у своїй заяві присили розглянути касаційну скаргу без їхньої участі, залишити цю скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду та невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість під час перегляду судових рішень виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Положеннями ст. 370 КПК визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2                      ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Висновок місцевого суду у вироку про недоведеність винуватості                       ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення та необхідність виправдати його за цим обвинуваченням було зроблено на підставі аналізу досліджених судом доказів, наданих сторонами у судовому засіданні, яким цей суд дав належну оцінку. 
Такий висновок суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження, суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК, а саме: показаннях виправданого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ; протоколах: огляду (ідентифікації), помітки та вручення грошових коштів від 20.06.2018, затримання ОСОБА_7               від 20.06.2018 (під час особистого обшуку якого на руках та правій боковій кишені штанів було виявлено світлі плями спеціального засобу), обшуку приміщення адмінбудівлі виконавчого комітету Первомайської міської ради від 20.06.2018 (виявлено під дерев`яною лавкою грошові кошти та в куті приміщення мобільний телефон), про результати аудіо-, відео- контролю за особою від 06.09.2018 (розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 18 та 20 червня 2018 року), висновках експертиз від 31.07.2018 № 300 та                      від 27.07.2018  № 975. Крім того, прокурором було надано та досліджено судом першої інстанції: клопотання про дозвіл на проведення НСРД: аудіо-, відео контроль особи від 12.06.2018 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , клопотання про дозвіл на проведення НСРД, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номера ОСОБА_7 та три ухвали слідчого судді апеляційного суду від 13.06.2018, якими наведені клопотання були задоволені, а також постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.06.2018 № 339т, доручення прокурора начальнику УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України від 19.06.2018 № 340т на проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та доручення тому ж підрозділу на проведення НСРД від 13.06.2018 року та інших письмових доказів, які у своїй сукупності отримали належну оцінку судів обох інстанцій.
Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов умотивованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком щодо ОСОБА_7  прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій висловив незгоду зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального  правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, призначивши йому покарання у виді штрафу в розмірі 51000 грн з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Також, не погоджуючись із оцінкою доказів судом першої інстанції, прокурор просив повторно допитати свідка                      ОСОБА_8 та дослідити письмові докази у справі.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
З матеріалів провадження убачається, що під час апеляційного перегляду вказаного вироку, у судовому засіданні 29 листопада 2022 року заслухавши думки сторін, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурора про проведення судового слідства (допиті свідка та повторному дослідженні доказів), оскільки ці докази були предметом ретельного дослідження у суді першої інстанції, а незгода прокурора з їх оцінкою не є підставою для їх повторного дослідження (т. 2, а. п. 180-181).
Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що місцевий суд ретельно перевірив надані в судовому засіданні докази та з додержанням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності, та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Так, відповідно до ч. ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі клопотання прокурора, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК, прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування і саме він як процесуальний керівник, зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальні документи, які стали підставою проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , були відомі на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК, а стороною обвинувачення не вжито необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для їх проведення і лише під час судового розгляду за клопотанням сторони захисту було здійснено їх розсекречення.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення  винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey,          п. 282), яке має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Gafgen v. Germany», «Шабельник проти України № 2», «Яременко проти України № 2»). Ця доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
З урахуванням викладеного вище, судами обох інстанцій  вірно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості                 ОСОБА_7 всі похідні від недопустимих доказів дані, що містяться у письмових доказах, кожному з яких судом першої інстанції надана окрема оцінка з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд погоджується з висновками судів обох інстанцій про те, що одних лише показань свідка ОСОБА_8 , за відсутності інших належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні, недостатньо для ухвалення обвинувального вироку у справі.  
Під час касаційної перевірки матеріалів провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, колегія суддів не встановила.
Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
За таких обставин підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                  ОСОБА_3