ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/16434/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Юрко І.В., Чабаненко С.В.,        
     розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 р. (суддя: Сліпець Н.Є) в адміністративній справі №160/16434/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,- 

                                                         В С Т А Н О В И В:

               ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати незаконними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо відмови в прийнятті її заяви, із доданими до неї документами, для обміну посвідки на тимчасове проживання на території України, у зв`язку із закінченням терміну дії посвідки № НОМЕР_1 , виданої 12 жовтня 2021 р.; зобов`язати відповідача здійснити обмін посвідки на тимчасове проживання на території України, у зв`язку з закінченням  дії посвідки № НОМЕР_1 .
              В обґрунтування позову позивачка вказувала, що вона є громадянкою Російської Федерації та з 2021 року перебуває на території України у зв`язку із укладенням шлюбу з громадянином України. Остання посвідка на тимчасове проживання на території України була видана їй 12 жовтня 2021 р. із строком дії до 12 жовтня 2022 р. З метою продовження строку дії (обміну) посвідки, вона 21 вересня 2022 р. звернулась до відповідача, однак 29 вересня 2022 р. отримала відповідь, в якій роз`яснювалось, що прийом та розгляд заяв від громадян Російської Федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання, тимчасово припинено. Вважаючи такі дії протиправними, позивачка звернулась до суду.
                Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження,  позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Суд визнав протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо не здійснення розгляду по суті заяви ОСОБА_1 від 22 вересня 2022р. (вх.№В-2554/6/1201-22 від 23 вересня 2022р.) про обмін посвідки на тимчасове проживання. Зобов`язав Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути по суті заяву ОСОБА_1 від 22 вересня 2022р. (вх.№В-2554/6/1201-22 від 23 вересня 2022р.) про обмін посвідки на тимчасове проживання, з врахуванням правової позиції суду, викладеної у цьому рішенні, та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства. У задоволенні решти позовних вимог відмовив. 
              В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 не зверталась до органів ДМС з заявою про заміну посвідки на тимчасове проживання на території України на підставі Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою  Кабінету Міністрів України  від 25 квітня 2018 р. №322. Подані позивачкою заяви були складені в довільній формі та містили прохання надати їй роз`яснення з приводу обміну тимчасової посвідки на проживання, які відповідачем  розглянуті, надані відповіді, підтвердженням чого є  листи  від 29 вересня 2022 р. №В-2554/6-201-22/1201.3.1./13949-22, від 29 вересня 2022 року №В-2554/6/1201-22/1201.3.1/13949-22. 
                 У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
                 Справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до положень статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
              Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах 
доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
                Судом першої інстанції встановлено, що   ОСОБА_1 є громадянкою Російської Федерації, що підтверджується паспортом НОМЕР_2 від 21 січня 2019 р. Позивачка тимчасово перебуває на території України на підставі посвідки № НОМЕР_1 , яка видана 12 жовтня 2021 р. із терміном дії  до 12 жовтня 2022 р. 21 вересня 2022 р. вона направила до Головного управління ДМС у Дніпропетровській області звернення, в якому просила прийняти до розгляду надані нею документи для видачі посвідки на тимчасове проживання, записати її на прийом з метою оформлення та видачі посвідки, надати письмову відповідь на дане звернення і повідомити про дату та час прийому. До вказаної заяви додала: 1) копію закордонного паспорту з перекладом; 2) копію свідоцтва про шлюб; 3) копію паспорта чоловіка; 4) копію доказу медичного страхування; 5) копію посвідки на тимчасове проживання. 22 вересня 2022 р. позивачка повторно звернулась до Головного управління ДМС у Дніпропетровській області зі  зверненням,  в якому просила розібратись в ситуації, прийняти документи на обмін посвідки на тимчасове проживання. До вказаної заяви  додала: 1) оригінал паспортного документа; 2) переклад на українську мову паспортного документа, засвідченого у встановленому законодавством порядку; 3) дійсний поліс медичного страхування на весь строк дії посвідки та його копію;  4) оригінал свідоцтва про шлюб з громадянином України; 5) оригінал та копію паспорта чоловіка; 6) оригінал та копія посвідки;  7) оригінал та копію довідки про реєстрацію місця проживання особи; 8) оригінал та копію договору оренди (найма) житлового приміщення; 9) оригінал та копія картки платника податків. Листами  від 29 вересня 2022 р.  Головне управління ДМС України в Дніпропетровській області розглянуло заяви ОСОБА_1 та повідомило, що посвідка на тимчасове проживання в Україні, оформлюється згідно Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, постанови КМУ від 25 квітня 2018р. №322. На сьогодні Україна перебуває в умовах воєнного стану, ДМС тимчасова припинено прийом та розгляд заяв від громадян Російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання. 
                  Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем допущена протиправна бездіяльність щодо нездійснення розгляду по суті заяви позивачки про обмін посвідки на тимчасове проживання, чим порушив приписи Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018р. №322. Суд також зазначив, що положеннями Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", Закону України "Про правовий режим воєнного стану", та Порядком №322, не передбачено можливості тимчасового припинення прийому та розгляду органами ДМС заяв від громадян Російської Федерації, зокрема, щодо обміну посвідки на тимчасове проживання.
          Колегія суддів зазначає, що Кабінетом Міністрів України 21.10.2022 прийнято постанову №1202  «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану», якою передбачено, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24.02.2022 року, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.
          Оскільки для громадян Російської Федерації Урядом України не встановлена автоматична пролонгація терміну дії посвідки на тимчасове або постійне проживання, вона підлягає обміну  в порядку, встановленому чинним законодавством.            
          Механізм обміну посвідки на постійне проживання, врегульований положеннями Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018р. (далі - Порядок №322).
             Згідно п.1, 4 Порядку №322, посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. Посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених цим пунктом.
               Пунктом 7 Порядку №322 визначено, що обмін посвідки здійснюється у разі, зокрема закінчення строку дії. Оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів».
                Відповідно до п.16, 17 Порядку №322, документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства. Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
               У пункті 40 Порядку №322 визначено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати. Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 
2, 4-6 цього пункту. До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати. Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.
               Відповідно до пункту 41 Порядку №322 у разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються документи, зазначені у підпункті 4 пункту 32, пунктах 33 і 34 цього Порядку.
             В силу пункту 42 Порядку №322, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.
             Відповідно до приписів пунктів 43-46 Порядку №322 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні. У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит.
               Відповідно до пунктів 22, 23, 24 Порядку №322, у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування. Після формування заяви-анкети працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей. У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта вносить до неї відповідні виправлення. Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до неї відомостей про особу. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не можуть підтвердити власним підписом правильність таких відомостей, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про неможливість такого підтвердження та засвідчує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу власним підписом. Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
               Як свідчать наявні у справі письмові докази, 22 вересня 2022 р. ОСОБА_1 подала до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області звернення довільної форми, в якому повідомила про те, що вона зверталась 21.09.2022 та 22.09.2022 до ГУ ДМС у Дніпропетровській області з метою подання заяви на обмін посвідки на тимчасове проживання у зв`язку з закінченням терміну її дії, але співробітники відділу відмовили у прийнятті документів (а.с.49).
          Колегія суддів встановила, що 21 та 22 вересня 2022 р. датовані звернення Громадської організації "Центр захисту прав людини та протидії корупції", які підписані ОСОБА_2 ,  до  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з проханням прийняти до розгляду документи ОСОБА_1 , записати її на прийом, надати письмову відповідь на ці звернення в строк до 5 робочих днів (а.с.51,52, 54,55).
          Колегія суддів звертає увагу, що Порядок № 322 не передбачає можливості подачі особою документів до територіального органу Державної міграційної служби України через громадську організацію, тому зазначені звернення не можна вважати належним виконанням позивачкою приписів пункту 40  вказаного Порядку. Звернення позивачки було розглянуто відповідачем, за результатами якого 29.09.2022 надана відповідь (а.с.50).
          Наведена обставина свідчить про помилковість висновку суду першої інстанції про допущену відповідачем бездіяльність, оскільки подача документів без дотримання процедури, визначеної Порядком № 322, не передбачає прийняття по ньому рішення, відповідно до цього ж Порядку. У зв`язку із цим відсутні підстави і для повторного розгляду звернення позивачки. 
          Слід також зазначити, що 01 листопада 2022 р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1232 «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану», яка набрала чинності з 09 листопада 2022 р., тобто після виникнення спірних правовідносин.
               Пунктом 1 вказаної постанови встановлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей: 1) розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором; 2) у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.
              Пунктом 2 Постанови №1232 передбачено, що зазначені у пункті 1 цієї постанови обмеження не поширюються, зокрема на осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п`ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб.
              Так,  частиною 15 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
               Оскільки ОСОБА_1  уклала  шлюб з громадянином України ще у 2018 році (а.с.19), дія обмежень, встановлених Постановою КМУ №1232,  на неї не розповсюджуються, і вона  має право звернутися до відповідного підрозділу ДМС із заявою відповідно до Порядку №322 з метою продовження дії посвідки на тимчасове проживання на території України.  
              Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
             Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                             П О С Т А Н О В И В:

              Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області - задовольнити.
                 Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 р. в адміністративній справі №160/16434/22 - скасувати та ухвалити нове рішення.
    У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.
   Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 05 липня 2023 р. і касаційному оскарженню не підлягає відповідно до пункту 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України          

Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко