Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

       27 вересня 2023 року                                          м. Рівне

Рівненський апеляційний суд в складі судді Шимківа С.С., з участю секретаря судового засідання Москалик Т.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на постанову Кузнецовського міського суду Рівненської області від 17 серпня 2023 року про притягнення  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, паспорт НОМЕР_1 , непрацюючого, проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1  до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП,- 
в с т а н о в и в :
Постановою Кузнецовського міського суду Рівненської області від 17 серпня 2023 року  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 18000 (вісімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією предмету торгівлі.
Не погодившись із постановою суду,  ОСОБА_1  оскаржив її в апеляційному порядку. 
У поданій апеляційній скарзі зазначає, що його необґрунтовано визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, адже суб`єктом вказаного правопорушення є суб`єкт господарської діяльності, яким він не являється. Також вважає, що вина у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не доведена належними та допустимими доказами, а адміністративні матеріали складені неналежним чином. Стверджує, що матеріали справи не містять доказів, що вилучений предмет є саме електронною сигаретою та є об`єктом правопорушення, а не використовується для будь-якого іншого призначення або дозволений до використання без обмежень за умови відсутності у ньому нікотину. Зауважує, що вчиненні інкримінованого йому правопорушення фактично було спровоковане працівниками поліції, а саме співробітником ОСОБА_2 , яка відігріваючи роль покупця, діючи провокативно, умисно спонукала його на вчиненні протиправних дій.
Просить скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованих правопорушень. 
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення правопорушника, апеляційний суд приходить до висновку про часткове її задоволення, виходячи з наступного.
_______________________________________________________________________________________________________________________  
Справа № 565/899/23                                                                                                         Суддя в суді І інстанції – Малков В.В.
Провадження № 33/4815/596/23                                                                Суддя в апеляційній інстанції  –  Шимків С.С.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа), розглядаючи та вирішуючи справу про адміністративне правопорушення, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є відкритою (ч. ч. 1 та 2 ст. 50 ЦК України).
Підприємництво, відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємництво» - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Здійснення підприємницької діяльності без реєстрації тягне адміністративну відповідальність за ст. 164 КУпАП.
Так, відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП  наступає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Приймаючи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення господарською діяльністю у розумінні статті 164 КУпАП слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер.
Судом встановлено, що 19 травня 2023 року приблизно об 16 год. 52 хв., у АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 , будучи не зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, здійснював систематичну, роздрібну торгівлю електронними сигаретами, а саме продав за 300 грн. електронну сигарету "Elfbar 1500 Cola" з тютюновою рідиною всередині.
Своїми діями  ОСОБА_1 порушив п. 7 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та вчинив правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Вина  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, які повністю узгоджуються між собою.
Підстав вважати їх недопустимими апеляційний суд не вбачає.
Наведені в апеляційній скарзі твердження, що правопорушення було спровоковане працівниками поліції та покликання на відсутність доказів, що вилучена електронна сигарета є об`єктом правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд розцінює як такі, що спрямовані на уникнення ОСОБА_1 від відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення.
Факт здійснення ОСОБА_1 торгівлі електронними сигаретами, без реєстрації такої господарської діяльності, ним не спростований.
Давши належну оцінку наявним в матеріалах справи та дослідженим апеляційним судом доказам, відповідно до ст. 252 КУпАП, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Адміністративне стягнення накладено на ОСОБА_1 у відповідності до вимог ст. 33 КУпАП, у межах санкції ч.1 ст.164 КУпАП.
Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №133234 від 19 травня 2023 року вбачається, що 19 травня 2023 року близько 16 год. 52 хв., в дворі будинку, що знаходиться на м-н Будівельників, 2, у м. Вараш, ОСОБА_1 здійснив роздрібну торгівлю електронними сигаретами, а саме продав за 300 грн. електронну сигарету "Elfbar 1500 Cola" без марки акцизного податку.
ОСОБА_1 інкримінується порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та вчинення правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. 
Згідно з ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Згідно з ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ГК України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля, зокрема, тютюновими виробами (у тому числі електронними сигаретами) дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.
Місцевий суд прийшов помилкового висновку про винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки суб`єктом даного правопорушення може бути лише суб`єкт господарювання, яким  ОСОБА_1 не являється.
Враховуючи наведене, постанова суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі за відсутністю в його діях складу даного правопорушення.
На підставі наведеного та керуючись ч. 1 ст. 164, п. 1 ч. 1 ст. 247,  ст. 294 КУпАП, Рівненський апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в : 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити частково.         Постанову Кузнецовського міського суду Рівненської області від 17 серпня 2023 року в частині визнання  ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, скасувати.
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
У решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови виготовлено 28 вересня 2023 року.

Суддя Рівненського
апеляційного суду                                                        Шимків С.С.