Постанова
Іменем України
08 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 750/14001/21
провадження № 61-6541св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
Шиповича В. В. (суддя - доповідач), Осіяна О. М., Синельникова Є. В., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Чернігівський дошкільний навчальний заклад № 39 «Тополенька» Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради Чернігівської області,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Лопатка Володимир Миколайович, на постанову Чернігівського апеляційного суду, в складі колегії суддів: Мамонової О. Є., Висоцької Н. В., Онищенко О. І., від 29 березня 2023 року, 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року   ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 39 «Тополенька» Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради Чернігівської області про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов  ОСОБА_1 мотивований тим, що вона працює на посаді вихователя інклюзивної групи у Чернігівському дошкільному навчальному закладі № 39 «Тополенька» Чернігівської міської ради Чернігівської області (далі - ДНЗ № 39). 
Відповідно до наказу від 05 листопада 2021 року № 117-к її було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 у зв`язку із ухиленням від профілактичних щеплень від COVID-19.
Наказ про її відсторонення прийнятий 05 листопада 2021 року на виконання наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (далі - Перелік № 2153), який набув чинності 08 листопада 2021 року. 
Вважала, що на момент прийняття оскаржуваного наказу вакцинація була не добровільною, а фактично безальтернативним способом для здійснення подальшої роботи, що є неприпустимим у правовій державі.
Вказувала, що в матеріалах її особової справи міститься заява про відмову від обробки персональних даних, що також свідчить про незаконність вимоги відповідача щодо отримання інформації про стан здоров`я шляхом витребування сертифікатів про вакцинацію та довідки про наявність протипоказань до неї. 
Посилаючись на викладене, просила суд: 
-         визнати незаконним та скасувати наказ від 05 листопада 2021 року 
№ 117-к про відсторонення від роботи;
-         стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано незаконним та скасовано наказ Чернігівського дошкільного навчального закладу № 39 «Тополенька» Чернігівської міської ради Чернігівської області від 05 листопада 2021 року № 117-к про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати. Стягнуто з Управління освіти Чернігівської міської ради Чернігівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи на підставі наказу Чернігівського дошкільного навчального закладу № 39 «Тополенька» Чернігівської міської ради Чернігівської області 
від 05 листопада 2021 ркоу № 117-к в сумі 35 528,19 грн, яка визначена без відрахування податків і зборів. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя, а тому в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанови Кабінету Міністрів України і Наказ МОЗ України. 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Чернігівського апеляційного суду від 29 березня 2023 року апеляційну скаргу ДНЗ № 39 задоволено, рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2022 року скасовано та ухвалене нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.
Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд врахував висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 
2022 року в справі № 130/3548/21, та виходив з того, що за характером виконуваних обов`язків вихователя інклюзивної групи, які пов`язані із контактами з дітьми та забезпеченням їх догляду, позивач підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення необхідних документів на підтвердження наявності щеплення або довідку про абсолютні протипоказання до нього не надала, у зв`язку з чим роботодавець обґрунтовано, з дотриманням чинного законодавства, відсторонив її від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19.
В даному випадку держава, передбачивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси. Втручання у права ОСОБА_1 ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та необхідним у демократичному суспільстві.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Лопатка В. М., посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
01 травня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Лопатка В. М. подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Чернігівського апеляційного суду від 29 березня 2023 року. 
Ухвалою Верховного Суду від 16 червня 2023 року відкрито касаційне провадження в указаній справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
У червні 2023 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Підставою касаційного оскарження заявник зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України).
Вказує, що відсутній висновок Верховного Суду з приводу того, чи можливо було приймати наказ про відсторонення позивача від виконуваних нею обов`язків, з огляду на дату набрання чинності відповідними положеннями Переліку № 1236.
Крім того, в Україні відсутній закон, яким би встановлювалась обов`язковість щеплення від SARS-CoV-2, а запровадження такої вакцинації у прийнятому Кабінетом Міністрів України Переліку № 2153 не свідчить про наявність відповідного законодавства, оскільки жоден закон не наділяє Кабінет Міністрів України повноваженнями у вказаній сфері. 
Відповідач не надав доказів на підтвердження того, що під час відсторонення  ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з відсутністю в неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового підтвердження лікаря про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також вимоги частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. 
Відзив на касаційну скаргу у встановлений судом строк не подано
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 працює на посаді вихователя інклюзивної групи у Чернігівському дошкільному навчальному закладі № 39 «Тополенька» Чернігівської міської ради Чернігівської області.
12 жовтня 2021 року завідувачкою ДНЗ № 39 видано наказ № 77-агп, за яким працівники дошкільного закладу, які не щепляться проти COVID-19 протягом одного місяця, мають бути відсторонені від роботи без збереження заробітної плати. Працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, не підлягатимуть обов`язковій вакцинації. 
Із вказаним наказом ознайомлено позивача. 
Наказом ДНЗ № 39 від 02 листопада 2021 року № 81-агп створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я; затверджено Положення про комісію ДНЗ № 39 з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. 
Відповідно до витягу з акта від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 відмовилася надати документи, що підтверджують отримання повного курсу вакцинації, або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. 
Наказом ДНЗ № 39 від 05 листопада 2021 року №117-к ОСОБА_5 відсторонено від виконання роботи за посадою вихователя інклюзивної групи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати. Підставою для видачі наказу зазначено акт комісії від 05 листопада 2021 року.
Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували проведену позивачу вакцинацію від коронавірусної хвороби або наявність висновку лікаря про протипоказання до вакцинації.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Згідно із частинами першою-другою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до частин першої-другої, п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частина шоста 
статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року 
№ 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до якого включено, зокрема і працівників закладів дошкільної освіти незалежно від типу та форми власності.
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими та при дотриманні визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. 
Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
12 жовтня 2021 року відповідач повідомив позивача, що підтверджено підписом ОСОБА_1 у наказі № 77-агп, про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та попередив про можливість відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.
05 листопада 2021 року складений акт про відмову надання документів, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, вихователем інклюзивної групи 
ОСОБА_1 .
Наказом ДНЗ № 39 від 05 листопада 2021 року №117-к ОСОБА_5 відсторонено від виконання роботи за посадою вихователя інклюзивної групи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати. 
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Вказаний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, який правильно було враховано апеляційним судом під час вирішення справи. 
У справі, яка переглядається, суди встановили, що позивач є працівником дошкільного навчального закладу та займає посаду вихователя інклюзивної групи.
Відповідно до посадової інструкції, з якою позивач ознайомлена 07 лютого 2017 року, вихователь інклюзивної групи зобов`язаний, зокрема: нести відповідальність за життя та здоров`я дітей; виконувати вимоги лікаря та медсестри, пов`язані з охороною і зміцненням здоров`я дітей, та інформувати їх про зміни у стані здоров`я дітей під час занять, ігор та денного сну; повинен знати санітарію та гігієну, в тому числі основи першої долікарської допомоги.
Отже за характером виконуваних обов`язків вихователя інклюзивної групи, які пов`язані з безпосереднім контактом із дітьми та забезпеченням їх догляду, ОСОБА_1 підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення необхідних документів на підтвердження наявності щеплення або довідку про протипоказання до нього не надала, у зв`язку з чим роботодавець обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19.
В даному випадку держава, передбачивши відсторонення від виконання роботи, зокрема вихователя дошкільного навчального закладу, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси. Таке втручання у права ОСОБА_1 ґрунтується на законі, має легітимну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та необхідним у демократичному суспільстві.
Відомості про можливість встановлення для вихователя інклюзивної групи ДНЗ дистанційної чи надомної форми організації праці в матеріалах справи відсутні.
За таких обставин, Верховний Суд погоджується із висновком апеляційного суду про недоведеність підстав для задоволення позову.
Враховуючи, що відповідач правомірно тимчасово відсторонив позивача від роботи, відсутні підстави для виплати ОСОБА_1 заробітної плати впродовж строку відсторонення.
З огляду на встановлені обставини, а також те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновлюється одразу після допуску до роботи, Верховним Судом не встановлено порушення права позивача на працю, передбачене у статті 43 Конституції України.
Прийняття відповідачем оскаржуваного наказу 05 листопада 2021 року не свідчить про порушення права   ОСОБА_1 , оскільки ним передбачено відсторонення із 08 листопада 2021 року, коли наказ МОЗ України 
від 04 жовтня 2021 року № 2153 набув чинності.
Будучи 12 жовтня 2021 року повідомленою про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення та попередженою про можливість відсторонення від роботи, ОСОБА_1 мала достатньо часу для надання відповідних документів адміністрації ДНЗ № 39.
Інші доводи касаційної скарги переважно зводяться до тлумачення положень законодавства на власний розсуд та незгоди із висновками апеляційного суду. 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію.
Зважаючи на викладене Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскарженої постанови, оскільки апеляційний суд, з огляду на надані учасниками справи докази, встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для її вирішення, ухвалив судове рішення із правильним застосуванням норм матеріального права та без порушення норм процесуального права, що відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України є підставою для залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови апеляційного суду - без змін.
Наявність обставин, за яких відповідно до частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню, касаційним судом не встановлено. 
Керуючись статтями 400, 401, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Лопатка Володимир Миколайович, залишити без задоволення.
Постанову Чернігівського апеляційного суду від 29 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:	В. В. Шипович  О. М. Осіян Є. В. Синельников