ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2023 року                                                                  Справа № 906/1086/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії: 
Головуючого судді                         Гудак А.В.
судді                                                  Мельник О.В. 
судді                                                  Олексюк Г.Є. 
секретар судового засідання Новосельська О.В.
за участю представників:
позивача: Приведьон В.М. адвокат                       
відповідача: Томашевський О.В., Чалахешашвілі Т.Г.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного              апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від                              05 липня 2023 року у справі №906/1086/22 (суддя Лозинська І.В., м.Житомир, повний текст рішення складено 12.07.2023)
за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
до Фізичної особи-підприємця Чалахешашвілі Т.Г.
про стягнення 1131599,41 грн. 

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до ФОП Чалахешашвілі Т.Г. про стягнення 1131599,41 грн. вартості не облікованої електричної енергії та сплаченого судового збору у сумі 16973,99 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проведення огляду за адресою: м.Житомир, майдан Житній ринок, 2, виявлено порушення п. п. 7 п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме, самовільне позаоблікове підключення електропроводки до мережі, що не є власністю оператора системи розподілу з порушенням схеми обліку; за фактом порушення   складено відповідний акт.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.07.2023 року у справі №906/1086/22 позов задоволено частково. Зменшено до 20% розмір вартості необлікованої електричної енергії. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця Чалахешашвілі Тристана Георгійовича на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" : 226319,88 грн. вартості необлікованої електричної енергії;  16973,99 грн судового збору. У стягненні 905279,53 грн вартості необлікованої електричної енергії відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулось з апеляційною скаргою в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі №906/1086/22 та прийняти нове, яким Акціонерному товариству “Житомиробленерго” задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, посилається на те, що 29.06.2023 року під час розгляду справи відповідачем та його законним представником адвокатом Томашевський О.В. визнано факт самовільного позаоблікованого підключення та подано відповідну заяву.  
Господарський суд Житомирської області, враховуючи дані обставини, дійшов висновку про зменшення відповідачу суми вартості необлікованої електричної енергії на 80%, не роз`яснюючи належним чином правові підстави такого рішення.
Позивач звертає увагу, що вказані положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р.  передбачають порядок дій учасників ринку при виявлені, фіксації, розгляду факту порушення споживачем правил та визначають методику проведення визначення розміру вартості необлікованої електричної енергії як наслідок порушення правил. Однак, законодавством у сфері надання послуг по постачанню елктричної енергії не передбачено зменшення розміру вартості необлікованої електричної енергії.
Таким чином, позивач вважає, що рішення суду ухвалене без повного та всебічного з`ясування обставин справи, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, без дослідження та надання належної оцінки всім доказам та аргументам, без надання належної оцінки нормам права (нормативно-правовим актам), що регулюють питання взаємовідносин, які виникають між учасниками роздрібного ринку електричної енергії а отже, є таким що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Ухвалою суду від 24.08.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі N 906/1086/22 та розгляд апеляційної скарги призначено на 27 вересня 2023 року.
14 вересня 2023 року від ФОП Чалахешашвілі Т.Г. надійшов відзив, в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства «Житомиробленерго» та залишити рішення першої інстанції є силі.
В судовому засіданні 27.09.2023 року представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення. Просив суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі №906/1086/22 та ухвалити нове, яким Акціонерному товариству “Житомиробленерго” задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
ФОП Чалахешашвілі Т.Г. та його представник в судовому засіданні 27.09.2023 заперечили доводи апеляційної скарги та просили суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства «Житомиробленерго», а рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі №906/1086/22 залишити без змін.
Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши пояснення представника Акціонерного товариства "Житомиробленерго",            ФОП Чалахешашвілі Т.Г. та його представника в судовому засіданні 27.09.2023 року, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" слід задовольнити, а рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі №906/1086/22 скасувати та ухвали нове  рішення про задоволення позову, враховуючи наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 31.08.2021 між Житомирським РЕМ АТ "Житомиробленерго" (оператор системи, позивач) та ФОП Чалахешашвілі Т. Г. (споживач, відповідач) укладено договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №690 (далі - договір), у п. 1.1 якого визначено, що цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам як послуги оператора системи (а. с. 15 - 17).
Оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи                     (п. 2.1 договору).
Споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та інші послуги оператора системи згідно з додатком 4 "Порядок розрахунків"  (п. 2.3 договору).
Згідно з п. 3.1. договору облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається оператором системи розподілу та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕЕКП від 14.03.2018 №311 та з урахуванням вимог цього договору.
Відповідно до п. 3.6 договору постачальник послуг комерційного обліку та оператор системи розподілу мають право здійснювати контрольні зняття показів лічильника електричної енергії споживача. Оператор системи розподілу не рідше одного разу на шість місяців здійснює контрольне зняття показів лічильника електричної енергії та формує обсяг розподіленої та спожитої електричної енергії по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника електричної енергії, з урахуванням його фактичних показань.
За п. 5.3 договору тариф (ціна) на послугу з розподілу (передачі) електричної енергії та терміни оплати послуги зазначаються в додатку 4 "Порядок розрахунків".
Підпунктами 2, 4 п. 6.2 договору передбачено, що споживач зобов`язується: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; узгоджувати з оператором системи нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності.
У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи вартість необлікованої електроенергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ                     (п. 8. 6 договору).
Пунктом 8.9 договору визначено, що, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту.
Договір, відповідно до п. 11.1, набирає чинності  з дня  приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 11.1 договору).
У додатку №3.1 до договору зазначені відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії, що використовується на об`єктах споживача, а саме, мініпекарні та торгівельному приміщені, що знаходяться за адресою: м. Житомир, майдан Житній ринок, буд. 2 (а. с. 18).
09 травня 2022 року працівниками АТ "Житомиробленерго" за участі відповідача здійснено огляд об`єкта споживача, розташованого за адресою: м. Житомир, майдан Житній ринок, буд. 2 (характеристика об`єкта: мініпекарня). 
За наслідками перевірки позивачем складено акт про порушення (ПРРЕЕ) №01933-21 від 09.05.2022, у якому зазначено, що споживачем порушено облік електричної енергії п.п. 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом самовільного позаоблікового підключення електропроводки до мереж, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку (а. с. 9).
Відповідно до п. 1 акту про порушення №01933-21 від 09.05.2022 облік електричної енергії на об`єкті споживача здійснюється приладом обліку електричної енергії заводський №0072036 типу Нік2303 АРП3, дата повірки ІІ/19.
У пункті 4 акту "Результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення" зазначено про те, що ділянка схеми самовільного підключення від вихідних клем лічильника точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача, - тВ, матеріал проводу (кабелю) - мідь, переріз проводу (кабелю) - 25 кв. мм.; до вхідних клем лічильника точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача, - тА. матеріал проводу (кабелю) - мідь, переріз проводу (кабелю) - 25 кв. мм.; самовільне підключення - точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача, -  тS, тО, матеріал проводу (кабелю) - мідь, переріз проводу (кабелю) - 25 кв. мм., 6 кв. мм.; тип засобу вимірювальної техніки - мікрометр-25, інвентаризаційний номер - G 4177107, дата повірки - ІІІ/21.
Згідно з п. 6 акту самовільне підключення виконано споживачем не приховано.
У пункті 8 акту "Перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроспоживання" також є напис: "позаоблікове підключення 0,4 кВ та 0,23 кВ".
У акті про порушення також є інформація про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 22.06.2022 о 10:00 за адресою: м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд. 2А, каб.209, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання. При цьому споживача попереджено, що у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.
Акт про порушення №01933-21 від 09.05.2022 складений за участю ФОП                      Чалахешашвілі Т. Г.; підписаний як представниками оператора системи, так і споживачем з отриманням останнім копії акту без жодних зауважень.
22 червня 2022 року комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ проведено засідання по розгляду акту, про що складено протокол №196/06-22 від 22.06.2022, на якому акт про порушення ПРРЕЕ №01933-21 від 09.05.2022 визнано правомірним, споживача причетним до порушення та прийнято рішення, про здійснення розрахунку по акту у відповідності до вимог п. 8.4.12 ПРРЕЕ виходячи з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площину перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з гл. 1.3 ПУЕ (а. с. 10).
Вартість не облікованої електричної енергії згідно з розрахунком позивача за період з 08.11.2021 по 08.05.2022 склала 1131599,41 грн (а. с. 11).
24 червня 2022 року позивач направив відповідачу претензію №196/06-22 з копію протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №196/06-22 від 22.06.2022, розрахунком по акту №01933-21 від 09.05.2022 та рахунком на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) №16418 від 22.06.2022 на суму 1 131 599,41 грн., в якому визначено термін оплати - протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку                           (а. с. 12 - 14).

Згідно зі ст. 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Частиною 7 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від                                 14 березня 2018 року №312 (далі по тексту - ПРРЕЕ, тут і надалі - в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Згідно пункту 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
За змістом пункту 1.2.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
Відповідно до пункту 2.3.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку.
У пункті 3.1.9 ПРРЕЕ встановлено, що споживання електричної енергії без укладення відповідних договорів на роздрібному ринку не допускається.
31 серпня 2021 року між Житомирським РЕМ АТ "Житомиробленерго" та ФОП Чалахешашвілі Т. Г. укладено договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №690 пунктом 1.1 якого визначено, що цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам як послуги оператора системи (а. с. 15 - 17).
Відповідно до п. 2.3.3 ПРРЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.
Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) вимірювальної техніки, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, забороняється.
Підпунктом 1 п. 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів).
Підпунктом 20 п. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що споживач зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи.
Згідно з п. 8.6 договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №690, у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи вартість необлікованої електроенергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
У п. 8.9 договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №690 зазначено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту.
Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.
Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.
Таким чином, пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.
Зокрема, такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Аналогічні вимоги містить і пункт 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККОЕЕ), яким передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або ПРРЕЕ, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ.
Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії (підпункт 1.1.2 ПРРЕЕ).
Крім того, суд апеляційної інстанції відзначає, що акт про порушення є службовим документом, що підтверджує факт порушення, носієм доказової інформації про виявлені представниками оператора системи розподілу порушення непобутовим споживачем вимог ПРЕЕ та оцінюється судом як належний засіб доказування (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.01.20р. у справі № 910/17955/17).
З матеріалів справи вбачається, 09.05.2022 працівниками АТ "Житомиробленерго" за участі відповідача здійснено огляд об`єкта споживача, розташованого за адресою: м.Житомир, майдан Житній ринок, буд. 2 (характеристика об`єкта: мініпекарня). 
За наслідками перевірки позивачем складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №01933-21 від 09.05.2022, у якому зазначено, що споживачем порушено облік електричної енергії п.п. 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом самовільного позаоблікового підключення електропроводки до мереж, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку (а. с. 9).
Відповідно до п. 1 акту про порушення №01933-21 від 09.05.2022 облік електричної енергії на об`єкті споживача здійснюється приладом обліку електричної енергії заводський №0072036 типу Нік2303 АРП3, дата повірки ІІ/19.
У пункті 4 акту "Результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення" зазначено про те, що ділянка схеми самовільного підключення від вихідних клем лічильника точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача, - тВ, матеріал проводу (кабелю) - мідь, переріз проводу (кабелю) - 25 кв. мм.; до вхідних клем лічильника точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача, - тА. матеріал проводу (кабелю) - мідь, переріз проводу (кабелю) - 25 кв. мм.; самовільне підключення - точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача, -  тS, тО, матеріал проводу (кабелю) - мідь, переріз проводу (кабелю) - 25 кв. мм., 6 кв. мм.; тип засобу вимірювальної техніки - мікрометр-25, інвентаризаційний номер - G 4177107, дата повірки - ІІІ/21.
Згідно з п. 6 акту самовільне підключення виконано споживачем не приховано.
У пункті 8 акту "Перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроспоживання" також є напис: "позаоблікове підключення 0,4 кВ та 0,23 кВ".
У акті про порушення також є інформація про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 22.06.2022 о 10:00 за адресою: м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд. 2А, каб.209, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання. При цьому споживача попереджено, що у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.
Акт про порушення №01933-21 від 09.05.2022 складений за участю ФОП Чалахешашвілі Т.Г.; підписаний трьома представниками АТ «Житомиробленерго» і споживачем з отриманням останнім копії акту без жодних зауважень.
Окрім того, в матеріалах справи наявні докази фото та відеофіксації порушення (а.с. 43).
Такими чином, колегія суддів дійшла висновку, що за змістом та формою Акт про порушення ПРРЕЕ №01933-21 від 09.05.2022 року відповідає вимогам п.8.2.5 ПРРЕЕ, складений в межах повноважень, наданих операторам систем розподілу та вважається дійсним, належним доказом на підтвердження інформації про вчинення відповідачем зазначеного в ньому порушення ПРРЕЕ.

З акта про порушення ПРРЕЕ №01933-21 від 09.05.2022 року вбачається, що перевіркою встановлено порушення підпункту 7 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.
Підпунктом 7 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення порушень, зокрема, самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.
Згідно з пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.
У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.
Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку, протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.
Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
22 червня 2022 року комісія Житомирського РЕМ АТ «Житомиробленерго» з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ у складі: голови комісії - заступника начальника району з комерційних питань Макарчук О.С., членів комісії - начальника інспекції з технічного аудиту Годлюк В.В., секретаря комісії: інженера ГРСНС Толочкіна А.Ю., представник споживача не з`явився, розглянула Акт про порушення ПРРЕЕ №01933-21 від 09.05.2022 та прийняла зокрема наступні рішення, оформлені протоколом №196/06-22 від 22.06.2022 року (а.с.10):
- акт про порушення №01933-21 від 09.05.2022 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визнати правомірним, а споживача причетним до порушення;
- зміст прийнятого рішення: розрахунок по акту здійснити у відповідності до вимог п.8.4.12 ПРРЕЕ, виходячи із найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ.
Обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 203 244 кВт/год на суму 1 131 599,41 грн. згідно розрахунку, який додається.
Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків сплачується споживачем протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Разом із рахунками споживачу вручається претензія на вказані у рахунку суми.
Вказаний протокол підписаний членами комісії. 
Відповідно до розрахунку за актом №01933-21 від 09.05.2022, споживачу здійснено розрахунок збитків у сумі 1 131 599,41 грн. за період з листопада 2021 року по травень                2022 року (а.с. 11).
Перевіривши розрахунок вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ПРРЕЕ, дійшла висновку він є правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства. 
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що  рішення комісії позивача від 22.06.2022 з розгляду акта про порушення №01933-21 від 09.05.2022, оформлене протоколом №196/06-22 від 22.06.2022 про нарахування кількості необлікованої (недоврахованої) електроенергії, є дійсним та обов`язковим для виконання.
Пунктом 8.6 Договору передбачено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору вартість необлікованої електроенергії відповідно до вимог ПРРЕЕ.
За змістом п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.
Проте у встановлений 30 денний термін відповідач не сплатив вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 1 131 599,41 грн., нарахованої згідно Акта про порушення             №01933-21 від 05.05.2022. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів  дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо нарахування відповідачу 1 131 599,41 грн. вартості необлікованої електроенергії як такі, що підтверджуються належними та допустимими доказами. 
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що у заяві від 29.06.2023 (а.с. 121) відповідач визнає позовні вимоги у повному обсязі, однак просить зменшити суму стягнення у зв`язку із тим, що він має статус пенсіонера та не здійснює підприємницьку діяльність. На підтвердження зазначених доводів ФОП Чалахешашвілі Т.Г. надав копію пенсійного посвідчення №1988014494 від 09.09.2014 та оригінал довідки Житомирського об`єднаного управління ПФУ в Житомирській області №8530 7855 6256 1260 від 29.06.2023 про перебування відповідача на обліку   Управлінні, отримання ним пенсії за віком, а також із зазначенням відомостей про розмір пенсії, отриманої за період 01.06.2021 по 30.06.2023               (а.с. 126-127).
Ухвалюючи оскаржуване рішення у цій справі суд першої інстанції надаючи оцінку наданим відповідачем доказам щодо статусу пенсіонера та розміру пенсії у сукупності із об`єктивними обставинами складної економічної ситуації у державі, дійшов висновку про наявність виняткових обставин, які є підставою для зменшення на 80% розміру плати за  електричну енергію, заявленої позивачем.
Однак, судова колегія з вказаним висновком суд першої інстанції не погоджується враховуючи наступне.
Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4)відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).
З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.
Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.
Спірну суму нарахування за необліковану електроенергію, яку позивач нарахував в розмірі 1 131 599,41 грн., є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за необліковану електроенергію визначається згідно із ПРРЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.
Аналогічна правова позиція щодо правової природи нарахування вартості необлікованої електричної енергії викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.20 у справі №910/17955/17.
Незважаючи на те, що у справі №910/17955/17 правовідносини сторін були врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.96 року №28, які втратили чинність у зв`язку із набранням чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №312 висновки Великої Палати Верховного Суду узгоджуються з положеннями Правил роздрібного ринку електричної енергії в контексті надання юридичної оцінки правовідносинам сторін у справі, яка переглядається.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №902/647/20.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що стала практика Верховного Суду передбачає врахування інтересів обох сторін з метою дотримання балансу інтересів сторін та з урахуванням засад справедливості, добросовісності та розумності, як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права, зокрема лише при вирішенні питання про можливість зменшення розміру неустойки.
З огляду на те, що спірна сума нарахування вартості необлікованої електричної енергії за своєю правовою природою є платою за поставлену електричну енергію, а не оперативно-господарською чи штрафною санкцією, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність висновку суду першої інстанції про зменшення до 20% розміру нарахованої позивачем вартості необлікованої електричної енергії та стягнення її з відповідача в сумі 226319,88 грн., оскільки нормами чинного законодавства не передбачено право суду на зменшення заявленої до стягнення  вартості необлікованої електричної енергії.
Крім того, колегія суддів відхиляє посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, що він не веде підприємницьку діяльність, як на підставу залишення оскаржуваного рішення без змін, оскільки враховуючи відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 176-178) вбачається, що державна реєстрація припинення ФОП Чалахешашвілі Т.Г. за його рішенням відбулась 01.09.2023, тобто після ухвалення оскаржуваного рішення у даній справі. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що виходячи із суб`єктного складу та змісту правовідносин сторін як таких, що виникли у даній справі, зобов`язання зі сплати вартості необлікованої електричної енергії у відповідача із втратою його статусу як ФОП не припинились, що узгоджується з висновком  Великої Палати Верховного  Суду викладеного у постанові від 09.10.2019 року у справі №127/23144/18.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, та неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно ч. 2 ст. 277 ГПК України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Житомиробленерго" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі №906/1086/22 скасуванню та ухвалення нового рішення про задоволення позову.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, оскільки колегією суддів встановлено наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "Житомиробленерго" у повному обсязі, судовий збір за подання позовної заяви у сумі 16973,99 грн. та 25460,99 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача Фізичну особу - підприємця                       Чалахешашвілі Тристана Георгійовича.   
Керуючись статтями 129, 269,       270,       273, 275,       277,     281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд   
УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі №906/1086/22, задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 05 липня 2023 року у справі №906/1086/22 скасувати та ухвалити нове рішення:
"Позов задовольнити.
Стягнути з Фізичної особи - підприємця Чалахешашвілі Тристана Георгійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8, код ЄДРПОУ 22048622): 1 131 599,41 грн. вартості необлікованої електричної енергії; 16973,99 грн судового збору."
3.  Стягнути з Фізичної особи - підприємця Чалахешашвілі Тристана Георгійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8, код ЄДРПОУ 22048622): 25460,99 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Доручити Господарському суду Житомирської області видати відповідні накази.
5.  Справу №906/1086/22 повернути  Господарському суду Житомирської області.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "29" вересня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Гудак А.В. 

Суддя                                                                                              Мельник О.В.  

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.