ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/5846/21  Номер провадження 22-ц/814/3342/23	Головуючий у 1-й інстанції Андрієць Д.Д.  Доповідач ап. інст. Абрамов П. С.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
Головуючого судді: Абрамова П.С.
Суддів: Одринської Т.В., Панченка О.О.,
за участю секретаря судового засідання – Сальної Н.О.,
представника позивача – адвоката Красницької Я.С.,
представника відповідача – адвоката Михайлюка К.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 та апеляційною скаргою третьої особи, Приватного нотаріуса Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночки Олександра Вікторовича на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09 лютого 2023 року
у справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи – Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Прокопа Дениса Олександровича, Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночка Олександр Вікторович, ОСОБА_3 , про витребування квартири від добросовісного набувача
УСТАНОВИВ:
короткого змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції
25.06.2021 ОСОБА_1 звернувся до Автозаводського районного суду м. Кременчука із вказаним позовом, відповідно до якого прохав витребувати у відповідача, як добросовісного набувача, квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що він є власником квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить йому на підставі договору купівлі-продажу від 03.05.2018, посвідченого приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Ганночкою О.В. Оскільки проживати у квартирі наміру він не мав та вирішив здавати її в оренду, на вимогу ріелтора, з метою подальшої здачі квартири в оренду, він передав ріелтору оригінали правовстановлюючих документів на вказану квартиру та інші належні йому квартири. У березні 2019 року його викликали до поліції для допиту в якості свідка у кримінальному провадженні про обвинуваченню гр. ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України. Від слідчого йому стало відомо, що гр. ОСОБА_3 намагався продати належну йому іншу квартиру, пред`явивши нотаріусу підроблений паспорт на його ім`я. Після цього він подав заяву про втрату власного паспорту громадянина України та 09.04.2019 отримав новий паспорт. Згодом, йому стало відомо, що вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.06.2019 у справі № 524/3999/19 ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, у тому числі, цим вироком встановлено використання засудженим підробленого паспорту на його ім`я. Дізнавшись про це він вирішив поцікавитись інформацією щодо стану належної йому квартири за адресою: АДРЕСА_1 . Отримавши довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, він дізнався про те, що 17.07.2018 приватним нотаріусом Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Прокопом Д.О. був посвідчений договір купівлі-продажу належної йому квартири, на підставі якого право власності на квартиру було зареєстровано за ОСОБА_2 . Факт укладення вказаного договору купівлі-продажу позивач заперечував, вказував, що не підписував такий договір та наміру продавати квартиру не мав, а тому прохав витребувати квартиру у відповідача у порядку ст. 388 ЦПК України, як такої, що вибула поза його волею, як власника.
Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09 лютого 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи – Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Прокопа Дениса Олександровича, Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночка Олександр Вікторович, ОСОБА_3 , про витребування квартири від добросовісного набувача – відмовлено.
короткого змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу
Із вказаним рішенням не погодився позивач, ОСОБА_1 , а також третя особа у справі - Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночка О.В. В апеляційних скаргах прохали рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09 лютого 2023 року скасувати та ухвалити у справі нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Позивач ОСОБА_1 апеляційну скаргу обґрунтовував, тим, що рішення є необґрунтованим, таким, що постановлено судом при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків обставинам справи та ухвалене порушенням норм процесуального і матеріального права.
Вказував, що суд, встановивши фактично укладеним договір купівлі-продажу від 17.07.2018, керувався показами свідка ОСОБА_4 (чоловіка відповідачки) та поясненнями відповідачки у судовому засіданні, що суперечить правовим висновкам Верховного Суду у постановах: від 18 липня 2018 року у справі № 143/280/17, від 02 вересня 2020 року у справі № 569/24347/18, відповідно до яких поясненнями сторони та показами свідка не може доводитися факт виконання зобов`язання. Також, для впізнання свідком ОСОБА_4 особи, що була присутня під час укладення договору купівлі-продажу від 17.07.2018, йому було надано судом неякісну фотокопію паспорту, що надавалась слідчим на витребування доказів у справі.
Суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що призначена у справі за клопотанням представника позивача судова почеркознавча експертиза проведена не була через відсутність правовстановлюючого документа, та не застосував норми ст. 109 ЦПК України. Так, з протоколу судового засідання від 13.12.2022 (а.с. 182-183) постає, що відповідач ОСОБА_2 на запитання суду відповідала, що оригінал договору купівлі-продажу від 17.07.2018 в неї відсутній, хоча за п. 19 цього договору вона повинна мати його примірник. Разом із тим, суд не з`ясував, куди подівся інший примірник договору купівлі-продажу від 17.07.2018 з матеріалів кримінального провадження № 1201917009000490, що був вилучений у нотаріуса на підставі ухвали слідчого-судді, оскільки за відповіддю слідчого він відсутній в матеріалах кримінального провадження. На думку скаржника, пояснення сторони відповідача у судовому зсіданні достовірно свідчать, що станом на 13.12.2021 примірник договору купівлі-продажу спірної квартири був у її володінні, однак, знаючи вагомість даного доказу для проведення експертизи, вона його не надала, що свідчить про недобросовісність відповідача, ухилення від проведення експертизи. Враховуючи процесуальну поведінку відповідача, вважає, що були наявні всі підстави для визнання судом факту підписання договору купівлі-продажу від 17.07.2018 не позивачем, а іншою особою.
Зазначено, що суд не прийняв до уваги обставини, встановлені вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.06.2019 та висновок експерта в межах кримінального провадження щодо підробки паспортного документа, тому дійшов безпідставного висновку, що ним не доведено факту втрати власного паспорту.
Щодо висновку суду про неналежно обраний спосіб захисту зазначав, що він обґрунтовував заявлені позовні вимоги тим, що договір купівлі-продажу від 17.07.2018 він не укладав та не підписував. Правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не може бути визнаний недійсним. Наслідки недійсності правочину також застосовуються до правочину, який не вчинено. У випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірного договору у мотивувальній частив судового рішення. Посилався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц. Посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 13.07.2022 у справі № 199/8324/19 вказував, що витребування квартири є належним способом захисту прав та інтересів позивача.

В апеляційній скарзі Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночка О.В. не погоджувався із висновком суду про неналежний спосіб захисту та вказував, що до спірних правовідносин не підлягає застосуванню механізм визнання договору недійсним, передбачений ст. ст. 215, 216 ЦК України, посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (п. 7.23, 7.34 - правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не може бути визнаний недійсним); від 13.07.2022 у справі № 199/8324/19, від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16.
Вказував на порушення місцевим судом норм процесуального права, а саме неналежне повідомлення про розгляд справи 09.02.2023 (судова повістка була направлена вже після судового засідання); норм ст. 78 ЦПК України при встановленні обставини укладення договору купівлі-продажу від 17.07.2018 на підставі неналежних та недопустимих доказів - показів свідка (на підтвердження або спростування факту підписання договору повинна бути проведена почеркознавча експертиза) Також, суд залишив поза увагою процесуальну поведінку відповідача щодо ухилення від надання власного примірника купівлі-продажу від 17.07.2018, без якого експертиза проведена не була, та безпідставно не застосував правові наслідки такої поведінки, передбачені ст. 109 ЦПК України.
узагальнених доводів та заперечень інших учасників справи;
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача, адвокат Михайлюк К.А. прохав рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Вказував, що допитаний у судовому засіданні свідок, а також сама відповідач під час допиту у суді підтвердили присутність у нотаріуса саме позивача під час укладення договору купівлі-продажу від 17.07.2018; вони не підтверджували факт виконання цього договору. У судовому засіданні 13.12.2021 відповідач вказала, що оригінал договору було викрадено під час крадіжки у їхній квартирі. Тому, відсутні підстави вважати, що відповідач умисно ухилилась від надання власного примірника договору для проведення почеркознавчої експертизи у справі. 
Суд першої інстанції вірно констатував, що позивач не довів порушення свого права, і вірно відмовив у задоволені позову.
встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу;
Місцевим судом у становлено, що 17.07.2018 на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 42085917 приватний нотаріус Кременчуцького міського нотаріального округу Полтавської області Прокоп Денис Олександрович вніс запис 27066416 про реєстрацію права власності ОСОБА_2 на квартиру АДРЕСА_2 .
Підставою для державної реєстрації слугував договір купівлі-продажу, серія та номер: 1076, виданий 17.07.2018.
За змістом договору ОСОБА_1 (Продавець) передав, а ОСОБА_2 (Покупець) прийняла у власність квартиру АДРЕСА_2 .
Місцевим судом установлено, що в період з травня 2018 року по червень 2021 року ОСОБА_1 із заявами про втрату чи викрадення паспорту та правовстановлюючих документів на квартиру АДРЕСА_2 до Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області не звертався (а.с. 50). Заявляючи вимоги про витребування майна, позивач посилається на те, що жодних договорів він не укладав, а в період укладення спірного договору купівлі-продажу паспорт громадянина України на його ім`я вибув з його володіння. Тобто, на підтвердження своїх доводів позивач не надав належних та допустимих доказів. Натомість на спростування позиції позивача за клопотанням відповідача суд допитав свідка - чоловіка відповідача, який був присутній при оформленні договору купівлі-продажу спірної квартири, ОСОБА_4 . Під час повторного допиту свідку було пред`явлено копію паспорту громадянина України на ім`я позивача. Свідок підтвердив те, що саме позивач підписував договір купівлі-продажу квартири та отримував кошти за договором. Крім того, відповідач також підтвердила те, що саме позивач отримував кошти за договором купівлі-продажу і саме він його підписував. Доказів, які б підтверджували втрату позивачем паспорту громадянина України станом на 17.07.2018 суду надано не було.
Посилаючись на постанову Верховного Суду від 05 серпня 2021 року у справі № 138/1523/19 (провадження № 61-1826220), суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів порушення свого права, а тому відмовив у задоволенні позову.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів і вимог апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків. 
Щодо неналежного мотивування рішення суду. 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Рішення суду першої неналежним чином мотивоване.
Одним із критеріїв мотивованості судового рішення є те, що у рішенні мають бути чітко та доступно зазначені доводи і мотиви, на підставі яких обґрунтовано позицію суду, що дає змогу стороні правильно аргументувати апеляційну або касаційну скаргу.
Якщо суд визнає обраний позивачем спосіб захисту неналежним, він відмовляє у позові. Якщо право чи інтерес мають бути захищені лише певним способом, а той, який обрав позивач, може бути використаний для захисту інших прав або інтересів, а не тих, за захистом яких позивач звернувся до суду, суд визнає обраний позивачем спосіб захисту неналежним і відмовляє у позові.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення, суд першої інстанції процитував правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 05.08.2021 у справі № 138/1523/19, відповідно до якої належним способом захисту прав особи, яка є стороною договору про відчуження майна (за відсутності інших правочинів щодо розпорядження новим набувачем спірним майном), є визнання недійсним правочину із застосуванням реституції (ст. ст. 215, 216 ЦК України), а не витребування майна шляхом заявлення віндикаційного позову (ст. ст. 387, 388 ЦК України).
Разом із тим, суд першої інстанції не констатував в мотивувальній частині, що обраний позивачем спосіб захисту є неналежним, а відмовив у задоволенні позову за недоведеністю позивачем порушеного права.
Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави відмови у задоволенні позовних вимог, що призвело до того, що в апеляційних скаргах скаржниками зазначено про незгоду із висновком суду про обрання позивачем неналежного способу захисту.
Щодо обраного позивачем способу захисту.
У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення.
Підстава позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. 
Фактичні підстави позову - це фактичні обставини (юридичні факти), на яких ґрунтується вимога позивача, з наявністю або відсутністю яких закон пов`язує виникнення чи припинення матеріально-правових відносин між сторонами.
Правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що у такий спосіб буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Так, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 у справі № 925/1265/16).
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (близькі за змістом висновки викладено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 та від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц).
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення та забезпечити поновлення порушеного права.
Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом (частина друга статті 328 ЦК України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Власник має право витребувати майно з чужого незаконного володіння (стаття 387 ЦК України).
Якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо згідно з статтею 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього (стаття 330 ЦК України).
Згідно зі ст. 388 ЦК України якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 
1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння;
2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння;
3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Згідно з ч. 2 вказаної статті визначено, що майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень.
Майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане такому набувачеві на електронному аукціоні у порядку, встановленому для приватизації державного та комунального майна. {Частину другу статті 388 доповнено абзацом другим згідно із Законом № 2792-IX від 01.12.2022}
Згідно з ч. 2 ст. 388 ЦК України якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.
Тобто, можливість витребування майна з володіння іншої особи (добросовісного набувача) законодавець ставить у залежність насамперед від змісту правового зв`язку між позивачем та спірним майном, його волевиявлення щодо вибуття майна, а також від характеру набуття майна (оплатно чи безоплатно). Такі висновки Велика Палата Верховного Суду зробила в постанові від 02 листопада 2021 року у справі № 925/1351/19 (провадження № 12-35гс21).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2023 № 362/2707/19 метою віндикаційного позову є забезпечення введення власника у володіння майном, якого він був незаконно позбавлений. У випадку позбавлення власника володіння нерухомим майном означене введення полягає у внесенні запису про державну реєстрацію за власником права власності на нерухоме майно (принцип реєстраційного підтвердження володіння нерухомістю). 
Однією з підстав державної реєстрації права власності на нерухоме майно є рішення суду, яке набрало законної сили, щодо права власності на це майно (пункт 9 частини першої статті 27 Закону № 1952-IV). Рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння є таким рішенням і передбачає внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
У разі задоволення позовної вимоги про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння суд витребує таке майно на користь позивача, а не зобов`язує відповідача повернути це майно власникові. Таке рішення суду є підставою для внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про державну реєстрацію за позивачем права власності на нерухоме майно, зареєстроване в цьому реєстрі за відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи, квартира за адресою АДРЕСА_1  належала позивачу  ОСОБА_1  на підставі договору купівлі-продажу від 03.05.2018, посвідченого Приватним нотаріусом Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночкою О.В. (реєстровий № 832). Право власності за позивачем було зареєстровано 03.08.2018 у передбаченому законом порядку, що підтверджується Витягом (а.с. 8-10 т. 1)
17.07.2018 право власності на цю квартиру було зареєстровано за відповідачкою ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу від 17.07.2018, укладеного між нею та ОСОБА_1 , посвідченого Приватним нотаріусом Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Прокопом Д.О.
З позовної заяви вбачається, що як на фактичні підстави позову позивач посилався на те, що вказана квартира вибула із його власності поза його волею на підставі договору купівлі-продажу від 17.07.2018, який він не підписував, з огляду на це прохав витребувати квартиру у відповідача, як у добросовісного набувача, у порядку ст. 388 ЦК України. 
Оскільки добросовісне набуття в розумінні статті 388 ЦК України можливе лише тоді, коли майно придбано не безпосередньо у власника, а в особи, яка не мала права відчужувати це майно, наслідком угоди, укладеної з таким порушенням, є повернення майна з чужого володіння. 
Аналогічного висновку щодо належного способу захисту порушеного права позивача дійшов Верховний Суд у справі № 754/4245/18 постанові від 10.06.2020 з подібними правовідносинами. 
Крім того, правове питання визнання недійсним непідписаного договору розглядалось Великою Палатою Верховного Суду у справі № 145/2047/16-ц (постанова від 16.06.2020), у якій Великою Палатою Верховного Суду була висловлена правова позиція, відповідно до якої Велика Палата Верховного Суду відступила від правового висновку Верховного Суду України щодо визнання недійсним непідписаного орендодавцем договору оренди землі, визначивши, що правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не підлягає визнанню недійсним. (відступу від цієї правової позиції Великої Палати Верховного Суду не було відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц). 
Тому, суди повинні застосувати саме правові висновки Великої Палати Верховного Суду (пункт 40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19, провадження № 14-166цс20), які мають пріоритет (пункт 9.27 постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19 квітня 2021 року у справі справа № 910/11131/19).
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні послався на постанову Верховного Суду від 05.08.2021 у справі № 138/1523/19, з якої можна зробити висновок, що захист права особи, яка є стороною договору про відчуження майна (за відсутності інших правочинів щодо розпорядження новим набувачем спірним майном) можливий шляхом пред`явлення позову до набувача майна про визнання договору недійсними за дотримання умови: у разі наявності між таким набувачем та позивачем зобов`язально-правових відносин.
Таким чином, у даній справі обраний позивачем спосіб правового захисту шляхом витребування майна є належним та ефективним способом захисту.
Щодо розгляду справи по суті.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених   ЦПК  України. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).  (ст. ст. 12, 81, 89  ЦПК України) 

Звертаючись до суду із позовом про витребування майна у добросовісного набувача, саме на позивача було покладено тягар доведення обставин, на які він посилався, як на підстави своїх вимог, а саме: що спірна квартира вибула з його власності поза його волею, через шахрайські дії іншої особи, яка не мала права його відчужувати, шляхом підробки паспортного документу на його ім`я та що договір купівлі-продажу від 17.07.2018 не належить позивачу.
Суд першої інстанції вказаних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, не встановив, та не надав оцінки таким обставинам та доказам у справі на їх підтвердження. 
Доводи апеляційних скарг щодо неповного з`ясування судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є обґрунтованими.
З матеріалів справи вбачається, що до позовної заяви позивачем було додано: інформаційну довідку № 259703667 від 03.06.2021, відповідно до якої ним встановлено факт реєстрації спірної квартири відповідачу; договір купівлі-продажу від 03.05.2018 про придбання ним спірної квартири; витяг з Державного реєстру № 122659591 від 03.05.2018 про реєстрацію за ним права власності на спірну квартиру; копію паспорту та ідентифікаційного коду.
Вказані докази не є належними і достатніми на підтвердження факту, що спірна квартира вибула з власності позивача поза його волею, через шахрайські дії іншої особи, та не підтверджують факту непідписання позивачем договору купівлі-продажу від 17.07.2018.
Ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані до апеляційної скарги позивачем не надано законних, належних і достатніх доказів непідписання договору купівлі-продажу від 17.07.2018.
Кримінальне провадження № 12019170000000192 по обвинуваченню гр.  ОСОБА_3  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, в межах якого було винесено вирок Автозаводським судом м. Кременчука у справі № 524/3999/19, не стосується незаконних дій обвинуваченого щодо спірної квартири за адресою: АДРЕСА_1 та обставин щодо укладення договору купівлі-продажу від 17.07.2018.
Відповідно до ч. 6 ст. 82 ЦПК України, зокрема, вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов`язковим для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений цей вирок, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, що в провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України перебуває кримінальне провадження № 2019170090000490 від 07.02.2019 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 358 ч. 4, ст. 15 ч. 2 ст. 190 ч. 3, ст. 366 ч. 2, ст. 358 ч. 1, ст. 365-2 ч. 3, ст. 190 ч. 4 КК України. В межах вказаного кримінального провадження у нотаріуса Прокопа Д.О. були вилучені матеріали реєстраційної справи щодо посвідчення договору купівлі-продажу від 17.07.2018 спірної квартири. Відомостей про призначення та проведення в межах вказаного кримінального провадження почеркознавчої експертизи щодо підпису у купівлі-продажу від 17.07.2018 сторонами не надано та не випробовувалось судом першої інстанції у передбаченому законом порядку. Відомості про притягнення будь якої особи до кримінальної відповідальності в межах вказаного кримінального провадження про факту шахрайських дій по відчуженню квартири за договором купівлі-продажу від 17.07.2018, - відсутні.
Призначена під час розгляду справи у суді першої інстанції ухвалою від 06.06.2022 судова почеркознавча експертиза для вирішення питання належності підпису у договорі купівлі-продажу від 17.07.2018 позивачу або іншій особі, - проведена не була за відсутності оригіналу договору. На витребування судом оригіналу договору з матеріалів кримінального провадження № 2019170090000490, слідчим була надана відповідь про відсутність такого в матеріалах. Судом першої інстанції не з`ясовувались обставини відсутності в матеріалах кримінального провадження № 2019170090000490 оригіналу вилученого в межах цього провадження у нотаріуса договору купівлі-продажу від 17.07.2018, протокольно у судовому засіданні 13.12.2023 скасував ухвалу від 06.06.2022 про призначення почеркознавчої експертизи. 
Апеляційні скарги не містять заперечень на ухвалу суду першої інстанції про скасування ухвали від 06.06.2022 про призначення почеркознавчої експертизи. 
Позивач під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не заявляв клопотання про призначення почеркознавчої експертизи судом апеляційної інстанції. 
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. (ч. 4 ст. 12 ЦПК України).
З урахуванням вищевикладеного, позивачем не доведено фактичних підстав позову, отже позовні вимоги про витребування майна у відповідача, як добросовісного набувача, задоволенню не підлягають за недоведеністю.
Щодо доводів апеляційних скарг про ухилення відповідача від проведення експертизи та незастосування судом першої інстанції наслідків такого ухилення
Згідно зі ст. 107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів. У разі скасування судом ухвали про призначення експертизи, призначений судом експерт зобов`язаний негайно повернути суду матеріали та інші документи, що використовувалися для проведення експертизи.
Відповідно до статті 109 ЦПК України «Наслідки ухилення від участі в експертизі» у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 42-43 т. 1), ухвалою суду від 03.11.2021 за клопотанням сторони позивача було витребувано, серед іншого, від приватного нотаріуса Кременчуцького міського нотаріального округу Прокопа Д.О. копію договору купівлі-продажу від 17.07.2018.
На вказану ухвалу нотаріусом повідомлено (а.с. 51 т. 1), що всі документи щодо реєстрації договору купівлі-продажу від 17.07.2018 були вилучені у нього на підставі ухвали слідчого судді у справі № 554/1212/19, тобто відсутні у нотаріуса.
Ухвалою суду від 13.12.2021 (а.с. 56 т. 1) за клопотанням сторони позивача було витребувано від Головного слідчого управління Національної поліції України належним чином завірені копії договору купівлі-продажу від 17.07.2018 та всіх матеріалів, наданих нотаріусу для посвідчення цього договору, які були вилучені у приватного нотаріуса Кременчуцького міського нотаріального округу Прокопа Д.О. на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави Тімошенко Н.В. (справа 554/1212/19; провадження 1-кс/554/2654/2019).
На вказану ухвалу слідчим надано опії документів з кримінального провадження № 2019170090000490 від 07.02.2019, у тому числі копію договору купівлі-продажу від 17.07.2018 (а.с. 67-92).
Також, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою суду від 06.06.2022 (а.с. 134 т. 1) задоволено клопотання сторони позивача, призначено у справі судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:
1.Чи виконаний рукописний текст в договорі купівлі-продажу, посвідченому 17.07.2018 приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Прокопом Д.О., в графі «продавець» ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чи іншою особою?
2.Чи виконаний підпис в договорі купівлі-продажу, посвідченому 17.07.2018 приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Прокопом Д.О., в графі «продавець» ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чи іншою особою?
3.Чи виконаний підпис в договорі купівлі-продажу, посвідченому 17.07.2018 приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Прокопом Д.О., в графі «продавець» іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .?
Вказаною ухвалою для забезпечення проведення експертизи витребувано у Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області оригінал договору купівлі-продажу, посвідчений 17.07.2018 приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Прокопом Д.О.
Таким чином, для проведення вказаної експертизи оригінал об`єкту експертного дослідження - договір купівлі-продажу від 17.07.2018 - судом було витребувано у Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 2019170090000490, а не у відповідача по справі - ОСОБА_2 .
На викання вказаної ухвали слідчим Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області повідомлено суд, що в матеріалах кримінального провадження № 2019170090000490 відсутній оригінал договору купівлі-продажу від 17.07.2018. (а.с. 138, 180 т. 1).
З протоколу судового засідання 13.12.2022 вбачається, що судом першої інстанції протокольно постановлено ухвалу про скасування ухвали від 06.06.2022 про призначення експертизи (а.с. 183 т. 1) 
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що оригінал договору купівлі-продажу від 17.07.2018 у відповідачки не витребовувався судом для забезпечення проведення експертизи, призначеної у справі, відповідно, про наслідки ухилення від надання в розпорядження експерта документу відповідач не попереджалась.
Підстав вважати, що відповідач у справі ухилилась від надання в розпорядження експертів оригіналу договору купівлі-продажу від 17.07.2018 – не вбачається. 
Доводи апеляційних скарг про незастосування судом першої інстанції наслідків ухилення від участі в експертизі, згідно зі ст. 109 ЦПК України - є безпідставними.
Також, з матеріалів справи вбачається, що заходів забезпечення доказів до подання позову позивачем не вживались, оригінал договору купівлі-продажу від 17.07.2018 у відповідача не витребовувався під час розгляду справи місцевим судом у передбаченому ЦПК України порядку.
Як вбачається з протоколу судового засідання 13.12.2021 (а.с. 54 т. 1), на клопотання представника позивача про витребування у відповідача оригіналу договору купівлі-продажу від 17.07.2018, представник відповідача не заперечував проти клопотання та надав суду копію даного договору. Суд частково задовольнив клопотання сторони позивача та, серед іншого, витребував копію договору купівлі-продажу від 17.07.2018 з Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області.
Повторно, із клопотанням про витребування у відповідача оригіналу договору купівлі-продажу від 17.07.2018 позивач до суду не звертався. 
Згідно з протоколом судового засідання від 13.12.2022 (а.с. 132-133 т. 1) відповідач пояснила суду, що оригінал договору купівлі-продажу від 17.07.2018 в неї відсутній.
Факт того, що представник відповідачки у судовому засіданні 13.12.2021 не заперечував проти витребування у його довірительки оригіналу договору купівлі-продажу від 17.07.2018, факт долучення ним до справи копії цього договору, а також наступне повідомлення відповідачкою у судовому засіданні 13.12.2022 про відсутність у неї оригіналу вказаного договору, не свідчать про недобросовісність дій відповідача та її ухилення від надання в розпорядження експертів оригіналу договору, як вважають скаржники.
Щодо належного повідомлення скаржника про дату, час і місце розгляду справи.
Відповідно до ч. ч. 1-5 ст. 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.
Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.
Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.
Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Тлумачення частини 1 статті 8, частини 2 статті 211, пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України дозволяє зробити висновок, що: обов`язок суду повідомити учасників справи про місце, дату і час судового засідання є реалізацією однієї з основних засад (принципів) цивільного судочинства - відкритості судового процесу; невиконання (неналежне виконання) судом цього обов`язку призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) цивільного судочинства; розгляд справи в суді першої інстанції за відсутності учасника справи, якого не було повідомлено про місце, дату і час судового засідання, є обов`язковою та безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

В апеляційній скарзі приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночка О.В. вказувала про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки не була належним чином повідомлена про судове засідання 02.09.2023, а саме, що судову повістку у судове засідання 02.09.2023 було отримано нею поштою вже після його проведення.
Перевіряючи вказаний довід, апеляційним судом установлено наступне.
Ухвалою місцевого суду від 29.07.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі.
Справа розглядалась місцевим судом з викликом учасників справи.
Судова повістка-виклик у судове засідання 09.02.2023 була надіслана судом першої інстанції 24.02.2023 на юридичну адресу Приватного нотаріуса Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночки О.В. рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення АТ «Укрпошта» № 396050223317, тобто вже після проведення судового засідання , та вручена адресату 28.02.2023, - після розгляду справи.
Враховуючи те, що нотаріуси є суб`єктами, які реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі в обов`язковому порядку, - в матеріалах справи також відсутні докази належного повідомлення шляхом надіслання судової повістки на офіційну електронну адресу.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції розглянув справу у судовому засіданні 09.02.2023 за відсутності третьої особи у справі, приватного нотаріуса Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночки О.В., належним чином не повідомленої про засідання суду, що є обов`язковою підставою для скасування рішення суду.
Доводи апеляційної скарги приватного нотаріуса Ганночки О.В. в цій частині знайшли своє підтвердження.
висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Враховуючи встановлення апеляційним судом порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення.
Зважаючи на викладені в мотивувальній частині вказаної постанови висновки, у задоволенні позовних вимог слід відмовити за недоведеністю.
Щодо розподілу судових витрат.
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
В силу вимог ч. ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, підстави для відшкодування витрат, понесених ним під час апеляційного перегляду справи, - відсутні.
Також, враховуючи те, що апеляційна скарга третьої особи хоч і задоволена частково, однак фактично за результатом апеляційного перегляду у задоволенні позову відмовлено, отже, понесені третьою особою витрати під час апеляційного перегляду справи, відшкодуванню за рахунок відповідача не підлягають.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376, п. 3 ч. 3 ст. 376, ст. ст. 381, 382, 383, 384 ЦПК України
УХВАЛИВ:
У задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 – відмовити.
Апеляційну скаргу Приватного нотаріуса Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночки О.В. - задовольнити частково.
Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09 лютого 2023 року – скасувати.
Ухвали у справі нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи – Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Прокопа Дениса Олександровича, Приватний нотаріус Кременчуцького районного нотаріального округу Полтавської області Ганночка Олександр Вікторович, ОСОБА_3 , про витребування квартири від добросовісного набувача – відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.
У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 07 липня 2023 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді Т.В. Одринська

О.О. Панченко