Постанова
Іменем України
10 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 303/305/18
провадження № 51-725км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                      ОСОБА_5 ,        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року в кримінальному провадженні № 42017070000000308 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.        За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 
ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. 
2.        Оскарженою ухвалою Львівського апеляційного суду від 20 грудня 2022 рокузазначений вирок стосовно ОСОБА_6 залишено без змін. 
3.        Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи звільненим наказом Голови Державної служби України з безпеки на транспорті (далі - Укртрансбезпека) від 23 серпня 2017 року № 1662-к із посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області, після  звернення до нього 24 серпня 2017 року ОСОБА_7 із метою вирішення питання про оформлення ліцензій на внутрішні перевезення пасажирів на таксі та легковими автомобілями, оскільки знав ОСОБА_6 як працівника Управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області, вирішив використати дану ситуацію у корисливих цілях із метою особистого протиправного збагачення. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 у ході вказаної зустрічі, яка відбувалася на АЗС «Надежда» по вул. Пряшівській у м. Мукачеві, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переконав 
ОСОБА_7 у тому, що останній самостійно не зможе оформити в Укртрансбезпеці вищевказані ліцензії, та пообіцяв ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 6 000,00 грн із використанням своїх зв`язків вплинути на службових осіб Укртрансбезпеки, які уповноважені на виконання функцій держави у сфері ліцензування господарської діяльності з надання послуг із перевезення пасажирів, небезпечних вантажів, багажу автомобільним, залізничним, морським та річковим транспортом, при прийнятті ними позитивного рішення щодо оформлення ліцензій на користь ОСОБА_7 , на що останній погодився. Далі 26 серпня 2017 року о 16:20 ОСОБА_6 , доводячи до кінця свій злочинний намір, знаходячись в салоні мікроавтобуса марки «Renault Master 2.5 DCI», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , по 
вул. Підгорянській у м. Мукачеві, одержав від ОСОБА_7 частину обумовленої раніше суми неправомірної вигоди в розмірі 5 000,00 грн за обіцянку здійснити вплив на службових осіб Укртрансбезпеки, після чого був викритий співробітниками УСБУ в Закарпатській області на місці вчинення злочину.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
4.        У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, безпідставно визнано недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукової справи № 132, заведеної 03 березня 2017 року, через відсутність ухвали слідчого судді, постановленої у порядку 
ст. 257 КПК України, про дозвіл на використання цих матеріалів у межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , оскільки положення вказаної статті стосуються використання матеріалів НСРД, здобутих при документуванні одного кримінального правопорушення, для доказування вчинення іншого, яке не розслідувалось при їх проведенні, та не стосуються матеріалів, здобутих у ході проведення оперативно-розшукових заходів. Водночас зазначені заходи стосовно ОСОБА_6 проводились у межах оперативно-розшукової справи уповноваженим суб`єктом на підставі відповідного дозволу слідчого судді апеляційного суду, наданому у порядку глави 21 КПК України, з додержанням вимог зазначеного Кодексу та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а відтак підстав для визнання недопустимими їх результатів у суду першої інстанції не було.
5.        Також прокурор стверджує, що усупереч наведеному у вироку місцевого суду, залишеному без змін апеляційним судом, матеріали кримінального провадження містять відповідні докази на обґрунтування неправомірності отриманої ОСОБА_6 від ОСОБА_7 вигоди у розмірі 5 000,00 грн, зокрема і докази вартості ліцензії, яка становить 1 600,00 грн.
6.        Вважає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги прокурора на виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , поданої у тому числі з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, не дотримався вимог статей 23, 307, 404, 419 КПК України, формально підійшов до розгляду апеляційної скарги прокурора, необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів, які були досліджені судом першої інстанції неповно і з порушеннями, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення та не зазначив у своїй ухвалі підстав, з яких визнав їх необґрунтованими.
Позиції інших учасників судового провадження
7.        На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення захисника ОСОБА_8 та виправданого ОСОБА_6 .
8.        У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу.
Мотиви Суду
9.        Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке. 
10.   Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ст. 433 КПК України).
11.   Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотним є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
12.   Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
13.   Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
14.   Оцінка доказів, згідно зі ст. 94 КПКУкраїни, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок. Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. 
15.   Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_6 , прокурор подав апеляційну скаргу на цей вирок, яка за змістом аналогічна доводам у його касаційній скарзі.
16.   Відхиляючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції, крім іншого, підтримав позицію суду першої інстанції про визнання недопустимими наданих стороною обвинувачення доказів,  зібраних у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 у межах оперативно-розшукової справи «Терпіли» № 132, а саме фактичних даних, які містяться на диску DVD-R № 58/14-145 від 26.08.2017, диску CD-R № 58/14-147 від 04.09.2017, у протоколі за результатами проведення аудіоконтролю особи № 58/14-4084 від 26.08.2017 та протоколах за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № № 58/14-4085 та 58/14-4089 від 04.09.2017. Аргументи судів попередніх інстанцій у цій частині зводяться до того, що вказана оперативно-розшукова справа була заведена з класифікацією «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб» (ч. 3 ст. 368 КК України) 13.03.2017, тобто до внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомостей у кримінальному провадженні № 42017070000000308 від 24.08.2017 за обвинуваченням ОСОБА_6 . Однак усупереч вимогам ст. 257 КПК України прокурором не надано відповідної ухвали слідчого судді, яка б дозволяла використання отриманої в рамках зазначеної оперативно-розшукової справи інформації у цьому кримінальному провадженні. 
17.   Згідно з ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
18.   За змістом зазначеної норми кримінального процесуального закону її положення стосуються використання матеріалів НСРД, здобутих при документуванні одного кримінального правопорушення, для доказування вчинення іншого, яке не розслідувалось при проведенні НСРД. Тобто положення вказаної статті не стосуються матеріалів, отриманих у ході оперативно-розшукової діяльності.
19.   Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).
20.   Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
21.   Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII з наступними змінами і доповненнями (далі - Закон № 2135-XII), який є складовою кримінального процесуального законодавства і з огляду на приписи ч. 3 ст. 9 КПК України повинен відповідати цьому Кодексу .
22.   Підставами для проведення оперативно?розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 ч. 1 ст. 6 Закону № 2135-XII, є  наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно?розшукових заходів і засобів, у тому числі про кримінальні правопорушення, що готуються, та осіб, які готують їх вчинення. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
23.   Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються у тому числі: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень (ст. 10 Закону № 2135-XII).
24.   За приписами ст. 7 Закону № 2135-XII у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена ККУкраїни, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому КПКУкраїни. У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена ККУкраїни, до відповідного органу досудового розслідування.
25.   Відповідно до вимог ч. 2 ст. 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
26.   Відтак, даючи оцінку як доказам фактичним даним, які містяться в матеріалах оперативно-розшукової справи, суди повинні були перевірити їх відповідність вимогам ст. 86 КПК України, зокрема: чи отримані вони уповноваженими на їх збирання суб`єктами та з відомого, що може бути перевірений, і не забороненого законом джерела; чи зібрані у встановленому законом порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян; чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів. Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів до внесення відомостей в ЄРДР, можуть бути визнані належними і використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
27.   Натомість у цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції, з яким погодився також апеляційний суд, помилково застосувавши ст. 257 КПК України, не надав відповідної оцінки доказам, здобутим у ході проведення оперативно-розшукових заходів, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а у сукупності з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення остаточного судового рішення по суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, чим було істотно порушено вимоги ст. 94 КПК України. За таких обставин висновки, викладені в судових рішеннях попередніх інстанцій стосовно ОСОБА_6 , є передчасними.
28.   З огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й на те, що вирішення інших викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою сукупності зібраних доказів, що виходить за межі законодавчо визначеної компетенції суду касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі прокурора, зазначені доводи має перевірити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. При цьому апеляційному суду слід враховувати, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
29.   Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року стосовно  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                 ОСОБА_3