УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №292/219/23 Головуючий у 1-й інст. Гуц О.В. 
Категорія 69 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої - судді Талько О.Б.,
               суддів: Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
               
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи в м. Житомирі цивільну справу №292/219/23 за матеріалами позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Червоноармійського районного суду Житомирської області від 9 березня 2023 року, постановлену під головуванням судді Гуц О.В.,-

ВСТАНОВИВ:

       У лютому 2023 року ОСОБА_1  звернулася  до суду з позовом, в якому  просила розірвати шлюб, зареєстрований 2 серпня 2008 року Пулинським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), актовий запис №2, укладений між нею та відповідачем, та визначити місце проживання неповнолітніх дітей: доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю, після розірвання шлюбу залишити їй прізвище " ОСОБА_5 ".
       Ухвалою Червоноармійського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2023 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачці строк десять днів з дня вручення копії ухвали суду для усунення зазначених в ній недоліків.
       Ухвалою Червоноармійського районного суду Житомирської області від 9 березня 2023 року позовну заяву вирішено вважати неподаною та повернуто позивачці.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Так, зазначає, що недоліки позовної заяви, вказані в ухвалі Червоноармійського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2023 року, усунуті нею у повній мірі 27 лютого 2023 року, у десятиденний строк з дня оприлюднення ухвали в Єдиному держаному реєстрі судових рішень, а саме 17 лютого 2023 року.
Окрім того, вказує, що подала до суду позовну заяву з усунутими недоліками, доказ сплати судового збору, докази проживання дітей з нею, витяги з Реєстру територіальної громади щодо реєстрації місця проживання її та дітей та копію позовної заяви з усунутими недоліками (з додатками) для відповідача. 
Стверджує, що факт проживання дітей з нею жодним чином не вплинув на ставлення відповідача до своїх батьківських обов`язків, а також на здійснення ним своїх батьківських прав щодо дітей. Зокрема, він на правах батька бере участь в утриманні та вихованні дітей, спілкується з дітьми без перешкод з її боку. Діти емоційно близькі з нею, проживають в оточенні піклування та любові, в психологічно здоровій сімейній атмосфері та водночас не позбавлені можливості бачитися з батьком.
Наголошує, що не заявляла вимоги про визначення місця проживання дітей, натомість заявила вимогу про залишення дітей після розірвання шлюбу із нею для подальшого проживання та виховання до досягнення ними повноліття.
Зазначає, що позовні вимоги про визначення місця проживання дітей та позовні вимоги про залишення дітей після розірвання шлюбу для проживання з матір`ю не є тотожними.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Ухвалою Червоноармійського районного суду Житомирської області від 15 лютого 2023 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачці строк в межах десяти днів з дня вручення копії ухвали суду для усунення зазначених в ній недоліків.
Зокрема, поміж іншого, судом зазначено, що позивачкою при пред`явленні позовної вимоги про визначення місця проживання дітей у позовній заяві не наведено обґрунтування такої вимоги, а саме: не викладено обставини, які є підставою пред`явлення такої вимоги, як, наприклад, ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дітей до кожного з них, стан здоров`я дітей та інші обставини, що мають значення, з наведенням доказів на підтвердження таких обставин.
27 лютого 2023 року засобами поштового зв`язку на виконання вимог вказаної ухвали заявницею подано позовну заяву про розірвання шлюбу з усунутими недоліками.
Проте, ухвалою Червоноармійського районного суду Житомирської області від 9 березня 2023 року позовну заяву вирішено вважати неподаною та повернуто позивачці у зв`язку з тим, що недоліки заяви у повному обсязі усунуто не було.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком.
Згідно зі статтею 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. 
Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Відповідно до частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання дитини суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
У постанові Верховного суду від 15 січня 2020 року у справі №200/952/18 зазначено, що за загальним правилом за відсутності спору щодо того, з ким із батьків будуть проживати неповнолітні діти суд може вирішити питання про залишення проживання дитини з матір`ю чи батьком одночасно з вимогою про розірвання шлюбу.
Лише за наявності такого спору між батьками суд повинен роз`яснити сторонам порядок вирішення питання про визначення місця проживання дитини.
Звертаючись до суду з позовом про розірвання шлюбу, ОСОБА_1 зазначила, що неповнолітні діти зареєстровані та проживають разом з нею, що підтверджується витягами з Реєстру територіальної громади. При цьому, позивачка наголошувала на відсутності спору між нею та відповідачем щодо місця проживання дітей.
Слід також зазначити, що на час подання даного позову неповнолітній доньці сторін ОСОБА_3 виповнилося 14 років й за правилами частини третьої статті 160 СК України вона вправі самостійно визначити своє місце проживання.
Що стосується визначення місця проживання малолітнього сина сторін ОСОБА_4 , варто зазначити, що на даний час відсутні докази наявності спору між батьками щодо того, з ким із них буде проживати дитина. Відтак, висновок суду про те, що до спірних правовідносин слід застосовувати положення статті 161 СК України, є передчасним.
Отже, висновок суду про повернення позовної заяви є помилковим, оскільки ОСОБА_1 не заявлено позовну вимогу про визначення місця проживання дітей, адже позивачка одночасно з вимогою про розірвання шлюбу лише просила суд вирішити питання про залишення неповнолітніх дітей на проживання разом з нею.
Таким чином, ухвала про повернення позовної заяви підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 367,368,371,374, 379, 381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
       Ухвалу Червоноармійського районного суду Житомирської області від 9 березня 2023 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча          Судді: