ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/7252/23
Провадження № 33/4820/440/23
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Смірнова В.В., за участю секретарів судового засідання – Цимбалістої В.І., Степанюка А.М., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – Хомяка О.М., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП,
було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та провадження по справі закрито, в зв`язку із закінченням строків накладення стягнення,- 

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 рокуОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та провадження по справі закрито, в зв`язку із закінченням строків накладення стягнення.
Судом першої інстанції встановлено, що 27.02.2023 року, близько 16 год. 17 хв., гр. ОСОБА_1 перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , відносно своєї колишньої дружини гр. ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство, тобто умисні дії психічного характеру, а саме виражався нецензурною лайкою, внаслідок чого могла бути завдана психіатрична шкода її здоровію, вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та 24.02.2023 року, близько 11 год. 00 хв., гр. ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 , вчинив відносно своєї колишньої дружини гр. ОСОБА_2 домашнє насильство психологічного характеру, а саме виражався нецензурною лайкою, внаслідок чого могла бути завдана шкода психологічному здоров`ю, вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати, ухвалити нову, якою провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги вказував, що вказане рішення є незаконним в частині визнання його винним вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 173-2 КУпАП і закриття провадження з підстав передбачених п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строку, передбаченого ст. 38 КУпАП.
Також вказував, щосуд не навів мотивів із яких вважає його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, взагалі не надав оцінки доказам по справі, у т.ч. з підстав належності та допустимості; не мотивував з яких міркувань не приймає до уваги його доводи та подані докази, що є порушенням права на справедливий суд. 
Крім того, суд неправильно застосував норми ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та Закону України ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
За вказаних обставин прохав скасувати постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень.
Також в апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив суд поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року.
Клопотання обґрунтоване тим, що зазначена постанова прийнята судом першої інстанції за його відсутності та не надсилалась, що може підтверджено матеріалами справи. Про зміст постанови суду першої інстанції по справі №686/7252/23 йому стало відомо 17.07.2023року із Єдиного державного реєстру судових рішень із якого вбачається, що суд першої інстанції через сім днів після прийняття постанови, тобто 13.07.2023 року оприлюднив її. Копію постанови із ЄДРСР та інформацію порталу «Судова влада» додав до апеляційної скарги.
Вирішуючи питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, суд виходить з наступного.
Відповідно ч. 1 ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Згідно ст.248 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і судом, який розглядає справу.
Така загальна (основна) засада (принцип) судочинства як рівність всіх учасників судового процесу перед законом і судом забезпечує гарантії доступності правосуддя та реалізації права на судовий захист, закріпленого в ч. 1 ст. 55 Конституції України. Ця засада є похідною від загального принципу рівності громадян перед законом, визначеного ч. 1 ст. 24 Основного Закону, і стосується, зокрема, сфери судочинства. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом передбачає єдиний правовий режим, який забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав (ст. 129 Конституції України, розділ I ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).
Отже, присутність особи, яка має право брати безпосередньо участь і виступати в суді, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, у передбачений законом строк і порядок оскаржити постанову по справі, є невід`ємним правом (правом на справедливий суд, гарантованим ст. 6 Конвенції), а для суддів усіх інстанції - важливим елементом законного і справедливого правосуддя.
По суті справу судом першої інстанції було розглянуто 06 липня 2023 року, однак, відомостей про належне повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи матеріали справи не містять.
Обмеження на реалізацію право на оскарження, яке може полягати у не поновленні строку скаржнику, порушить саму суть права. Фактично, без поновлення строку на подання апеляційної скарги, скаржник буде позбавлений на реалізацію важливого елемента права на справедливий суд, як право на звернення до апеляційного суду за захистом своїх прав.
З метою доступу до правосуддя, доходжу висновку про те, що строк на апеляційне оскарження постанови районного суду пропущений скаржником з поважних причин.
За таких обставин, клопотання  ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року підлягає задоволенню.
Потерпіла в судове засідання не з`явилась, до початку судового засідання подала заяву про розгляд справа без її участі.
За наведених обставин, суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі потерпілої у судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, захисника, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, які підтримали доводи апеляційної скарги, вивчивши та перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, викладені апелянтом, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Диспозиція частини 1 статті 173-2 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статті, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі – Закон) домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно п. 14 ст. 1 Закону психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Для правильної кваліфікації дій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності з підстав передбачених частиною 1 статті 173-2 КУпАП факт порушення вказаних прав повинен бути відображений у протоколі про адміністративне правопорушення.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених у диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому. Разом з тим, вчинення будь-яких діянь фізичного, психологічного чи економічного характеру, повинно бути підтверджено поясненнями свідків, потерпілих або іншими доказами (наприклад аудіо/відео фіксацією), що є необхідним елементом складу даного правопорушення.
Відтак, з аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст.173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Системний аналіз існуючого національного та міжнародного законодавства свідчить про те, що домашнє насильство істотно відрізняється від звичайних конфліктних відносин, оскільки має певні ознаки та характеризується тим, що особа, яка застосовує домашнє насильство, маючи значну перевагу в своїх можливостях, діє умисно з наміром досягти бажаного результату, який полягає у заподіянні шкоди потерпілому шляхом порушення його прав і свобод.
В той час, як під конфліктом необхідно розуміти такий стан взаємовідносин, який характеризується наявністю зіткнення протилежних інтересів і поглядів, напруження і крайнє загострення суперечностей, що може призвести до активних дій, ускладнень, боротьби, що супроводжуються складними колізіями; ситуація, в якій кожна зі сторін намагається зайняти позицію несумісну з інтересами іншої сторони.
Виникнення конфлікту залежить не лише від об`єктивних причин, але й від суб`єктивних факторів, до яких необхідно віднести власні уявлення учасників конфлікту про себе, свої потреби, мотиви, життєві цінності та ставлення до іншої сторони конфлікту.
Обґрунтовуючи свій висновок про наявність домашнього насильства, суд посилався на наявні у матеріалах справи докази, а саме: дані протоколу серії ВАВ №808238 від 14.03.2023 року; дані протоколу серії ВАВ №808283 від 14.03.2023 року; заяви та пояснення потерпілої ОСОБА_2 , в яких вона просить прийняти міри до її колишнього чоловіка ОСОБА_1 .
Однак, з висновком суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП, погодитись неможливо, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 Кодексу України про адміністративних правопорушень.
Із матеріалів справи вбачається, що підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1  була заяви його колишньої дружини ОСОБА_2 .
Так, у заяві ОСОБА_2 від 24.02.2023 року на ім`я ТВО начальника ВП ХРУП ГУНП підполковника поліції Назарова О. остання прохала прийняти міри відносно її колишнього чоловіка ОСОБА_1 , який 24.02.2023 року, близько 11-00 год. за місцем ї роботи за адресою АДРЕСА_2 , ТЦ «Комфорт Центр» вчинив відносно неї домашнє насильство фізичного та психологічного характеру, через що міг завдати шкоди її фізичному та психічному здоров`ю. На підставі зазначеною заяви 14.03.2023 року складено протокол про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 808283.
У заяві ОСОБА_2 від 27.02.2023 року на ім`я ст. інспектора СПДН ГУНП у Хмельницькій області капітана поліції Горенкова О.В. остання вказала, що 27.02.2023 року близько 16 год. 17 хв. її колишній чоловік,  ОСОБА_1 , забіг в кабінет № 321, що знаходиться в ТЦ «Комфорт Центр», який знаходиться за адресою вул. Старокостянтинівське шосе, 5, та почав виражатися нецензурною лайкою в її адресу. Прохала прийняти міри. З цього приводу 14.03.2023 року складено протокол про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 808238.
В своїх поясненнях до протоколів про адміністративне правопорушення 14.03.2023 року ОСОБА_1 пояснював, що жодних конфліктів не вчиняв та не погрожував колишній дружині ОСОБА_2 , вказував, що ОСОБА_2 навмисно вчиняє конфлікти відносно нього.
В суді першої інстанції адміністративна справа розглядалась без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , а потерпіла ОСОБА_3 пояснень за даними подіями не надавала.
В заяві від 11.08.2023 року, яку ОСОБА_2 надала суду апеляційної інстанції, остання вказала, що в Теофіпольському районному суді Хмельницької області майже два роки розглядається справа про поділ спільного майна подружжя, ініціатором даної справи є ОСОБА_1 . Вважає, що останній затягує розгляд даної справи та вчиняє тиск, а саме підстерігає її, коли вона знаходиться сама та погрожує фізичною розправою, нецензурно лається, зводить на неї наклеп, принижує, чим, на думку потерпілої намагається вчинити тиск і отримати у власність все спільно нажите майно.
В апеляційному суді ОСОБА_1 пояснив, що з січня 2022 року між ним та ОСОБА_2 існує судовий спір про поділ спільного майна подружжя в межах якого я ініціював накладення арешту на будинок, який збудував т зареєстрував на ім`я ОСОБА_2 , а також на автомобіль, який було ним придбано на її ім`я. Крім того у 2023 році, коли ОСОБА_2 почала погрожувати, що відчужить зареєстрований їм на неї магазин із земельною ділянкою в смт. Теофіполь, який з договором дарування був оформлений на її ім`я ОСОБА_1 22.02.2023р. Він звернувся до суду із заявою про забезпечення позову та ініціював накладення арешту на це майно, і в подальшому звернувся до суду із позовом про визнання недійсними, з підстав фіктивності, вказаних договорів. При цьому, як 24, так і 27 лютого 2023 року він попереджав ОСОБА_2 про те, що наклав арешт на магазин і земельну ділянку і просив щоб вона не відчужувала майно та мирно у позасудовому порядку врегулювала спір про поділ майна подружжя та спір про визнання фіктивними договорів дарування. Однак ОСОБА_2 переслідуючи корисливі мотиви цього не зробила і 05.04.2023 року вчинила відчуження арештованого майна, у зв`язку із чим здійснюється відповідне досудове розслідування.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій за які передбачена адміністративна відповідальність та його невід`ємні складові частини повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення.
При цьому, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути доведені сукупністю належних та допустимих доказів.
З огляду на те, що суд розглядає справу лише в межах складених відносно ОСОБА_1 протоколів серії ВАВ № 808238 від 14.03.2023 року та ВАВ № 808283 від 14.03.2023 року, встановленню та перевірці підлягали саме обставини, викладені у диспозиції протоколу, а саме, що ОСОБА_1 образив свою колишню дружину ОСОБА_2 нецензурною лайкою, погрожував їй фізичною розправою і ці дії завдали чи могли завдати шкоди її психічному здоров`ю.
Отже, особа, яка складала протокол, повинна була визначитись, дії ОСОБА_1 або завдали шкоди психічному здоров`ю, або могли завдати таку шкоду.
Таким чином, фактично долучені до протоколу тільки заяви ОСОБА_2 та її пояснення, з їх аналізу неможливо беззаперечно дійти висновку про те, що ОСОБА_1 ображав ОСОБА_2 нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, що завдало чи могло завдати останній шкоди психічному здоров`ю, погрожувала фізичною розправою.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правової презумпції, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.
Така позиція КСУ відповідає і правовій позиції ЄСПЛ, який у своєму рішенні Маліге проти Франції від 23.09.1998 визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у виді позбавлення права керування транспортним засобом, що вимагає додержання процедурних гарантій, визначених Конвенцією і викладених у Рекомендації № R (91), зокрема: забезпечення права особи на захист, в тому числі: знати про можливість застосування адміністративної санкції та про факти, які ставляться їй у провину; мати достатньо часу для підготовки свого захисту; отримати інформацію про характер доказів, зібраних проти неї; обов`язок адміністративного органу нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.
В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Стосовно складених відносно ОСОБА_1 протоколів про адміністративне правопорушення, то самі по собі вони не можуть бути беззаперечним доказом вини особи в тому діянні, оскільки не являють собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».
Таким чином, слід визнати, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.173-2 КУпАП, а саме домашнього насильства, тобто умисного вчинення діянь психологічного характеру, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої, матеріали справи не містять, що виключає можливість притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Насильство у родині, будь-якого характеру, відрізняється тим від конфліктних ситуацій, спорів, що виникають у кожній сім`ї та не становлять загрози подальшому розвитку здорових стосунків, що при домашньому насильстві завжди дії того, хто допускає таке насильство, носять навмисний характер, з наміром досягнення бажаного результату, тягнуть спричинення шкоди; відбувається порушення прав і свобод людини; наявна значна перевага сил (фізичних, психологічних, пов`язаних із вищою посадою тощо) того, хто чинить насильство. Якщо в діях немає хоча б однієї з чотирьох наведених ознак, вони не є насильством.
Між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 24.02.2023 року та 27.02.2023 року дійсно виник словесний конфлікт, викликаний в тому числі і майновими спорами, про що свідчать пояснення останніх.
В подальшому, те, що конфлікт між ОСОБА_1 з його колишньою дружиною ОСОБА_2 супроводжувався написанням заяви ОСОБА_2 , автоматично не утворює склад правопорушення у виді домашнього насильства психологічного характеру. Крім того, необхідно звернути увагу на час складання протоколів, а саме 14.03.2023 року.
За наведених обставин суд апеляційної інстанції приходить до висновку про скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
За встановлених обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню, провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
З огляду на викладене та керуючись ст. 247, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання ОСОБА_1  про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року задовольнити, поновити строк ОСОБА_1 на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року стосовно ОСОБА_1 – скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за обставин, викладених у протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 808238 від 14 березня 2023 року та серії ВАВ № 808283 від 14 березня 2023 року, закрити на підставі п. 1. ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького 
апеляційного суду                                 Вікторія СМІРНОВА