ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 липня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/1834/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро - Ромащенко К.В., на підставі ордера;
від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», м. Одеса – Станіславів Р.М., на підставі ордера.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро
на рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року, м. Одеса, суддя Волков Р.В., повний текст рішення складено та підписано 01.05.2023 року
по справі №916/1834/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», м. Одеса
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро
про стягнення 3 328  874 грн. 80 коп. та визнання договору розірваним,
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м.Дніпро
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», м. Одеса
про стягнення 350 000 грн.,  -
В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У серпні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», в якому, з урахуванням заяв про зміну предмета позову та збільшення позовних вимог, просило: стягнути з відповідача 350 000 грн. заборгованості по сплаті авансового платежу, 2 876  176 грн. 17 коп. заборгованості по сплаті мінімальної щомісячної орендної плати, 102  698 грн. 63 коп. штрафних санкцій за прострочення оплати авансового платежу; визнати договір оренди нерухомого майна № 23219 від 17.01.2022 року, засвідчений приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Журжою Юлією Геннадіївною, зареєстрований в реєстрі за № 23, терміном дії до 17.01.2032 року, місцезнаходження майна, яке орендується: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, буд. 299, розірваним в односторонньому порядку за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», у зв`язку з несплатою Товариством з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» орендної плати протягом двох та більше місяців; зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» повернути орендоване ним приміщення згідно із договором оренди нерухомого майна № 23219 від 17.01.2022 року, засвідченим приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Журжою Юлією Геннадіївною, зареєстрованим в реєстрі за № 23, терміном дії до 17.01.2032 року, місцезнаходження орендованого майна: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, буд. 299, Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП»; а також вирішити питання про розподіл судових витрат.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» зобов`язань за договором оренди нерухомого майна № 23219 від 17.01.2022 року в частині несплати авансового платежу та мінімального розміру орендної плати за визначений орендодавцем період.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.08.2022 року у справі №916/1834/22 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/1834/22 в порядку загального позовного провадження, призначено дату підготовчого засідання.
12.09.2022 року до Господарського суду Одеської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» надійшов зустрічний позов, у якому позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» на свою користь 350 000 грн., а також вирішити питання про розподіл судових витрат.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач за зустрічним позовом зазначив про невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» умов договору щодо збільшення потужності електропостачання та інших зобов`язань за договором оренди нерухомого майна № 23219 від 17.01.2022 року.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.10.2022 року зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» про стягнення 350 000 грн. прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 916/1834/22.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 судом першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України було закрите провадження у справі в частині вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» повернути приміщення згідно із договором оренди нерухомого майна № 23219 від 17.01.2022 року, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, буд. 299, Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» в зв`язку з відсутністю предмету спору.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 (суддя Волков Р.В.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», м. Одеса до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро про стягнення 3 328  874 грн. 80 коп. та визнання договору оренди розірваним задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», м. Одеса 350 000 грн. заборгованості зі сплати авансового платежу, 1 598  333грн. 33 коп. заборгованості зі сплати мінімальної щомісячної орендної плати, 101  739 грн. 73 коп. пені, 30  751 грн. 10 коп. витрат зі сплати судового збору; у задоволенні решти позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» відмовлено; у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», м. Одеса про стягнення 350 000 грн. відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскільки орендар повідомив про настання для нього форс-мажорних обставин уже після настання у нього обов`язку по сплаті авансового платежу, передбаченого пунктом 4.16. договору, а саме, 08.03.2022 року, коли кінцевою датою по сплаті авансового платежу було 28.02.2022 року, у останнього  виник обов`язок по сплаті такого платежу у розмірі 350000 грн, який він не виконав, з огляду на що місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог первісного позивача про стягнення з первісного відповідача зазначеної вище суми.
Щодо вимог первісного позивача про стягнення з первісного відповідача суми нарахованої пені за несвоєчасну сплату авансового платежу, суд першої інстанції вказав, що позивач за первісним позовом, у спірних правовідносинах мав право нараховувати пеню в заявлений період, а саме, з 07.03.2022 року по 26.12.2022 року. Проте, у зв`язку із наявністю у розрахунках позивача за первісним позовом арифметичних помилок, його позовні вимоги в цій частині потребують часткового задоволення та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» пені на суму 101  739 грн. 73 коп. з відмовою в іншій частині.
          В частині задоволення судом першої інстанції первісних позовних вимог про стягнення з відповідача нарахованої позивачем суми орендної плати за користування останнім спірним приміщенням, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що такі позовні вимоги потребують часткового задоволення, з огляду на те, що у позивача наявне право нараховувати орендарю орендну плату, проте, період такого нарахування позивачем за первісним позовом визначено невірно, у зв`язку із чим він має нараховуватися з 23.04.2022 року по 09.11.2022 року та сума заборгованості складає 2 298  333 грн. 33 коп. А з урахуванням того, що відповідачем за первісним позовом вже було сплачено позивачу за первісним позовом гарантійний платіж у розмірі 350000 грн. та судом за наслідками цієї справи стягнуто з останнього 350000 грн. авансового платежу, до сплати за користування орендованим приміщенням підлягає сума у розмірі 1 598  333 грн. 33 коп.
Щодо позовної вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» про визнання договору оренди нерухомого майна № 23219 від 17.01.2022 року розірваним в односторонньому порядку, суд першої інстанції зазначив про відсутність підстав для задоволення вказаної вимоги, з огляду на те, що вона не відповідає способам захисту прав, встановленим ст. 20 Господарського кодексу України та ст. 16 Цивільного кодексу України.
Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що доводи відповідача за первісним позовом, викладені у зустрічному позові, щодо порушення позивачем за первісним позовом умов договору не знайшли свого підтвердження під час розгляду судом даної справи, у зв`язку з чим у задоволенні зустрічної позовної заяви належить відмовити.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро з рішенням суду першої інстанції не погодилося, тому звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 скасувати, ухвалити нове рішення, яким первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» залишити без задоволення, зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» задовольнити у повному обсязі, судові витрати у справі покласти на позивача за первісним позовом.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм процесуального і матеріального права, неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
Зокрема, скаржник, посилаючись на обставини, встановлені судом першої інстанції під час розгляду даної справи та зазначені ним в заявах по суті спору, вказав, що  орендодавець своїх зобов`язань за спірним договором оренди не виконав, а саме, не забезпечив проведення робіт з забезпечення електропостачання  - силовий ввід в об`єкт оренди потужністю не менше 120 кВт за 2 категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву, у зв`язку з чим 18.08.2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» на підставі пункту 7.13 договору направило на адресу орендодавця заяву-повідомлення про розірвання договору, яка, у розумінні ст. 202 Цивільного кодексу, є одностороннім правочином, ніким не оскарженим і не скасованим в судовому порядку, а отже, в силу приписів ст. 204 Цивільного кодексу України, є правомірним.
Також, на переконання скаржника, відповідачем за первісним позовом спірне майно у користування фактично не отримано, оскільки акт прийняття приміщення не складався станом на 21.02.2022 року. Більш того, станом на дату ухвалення рішення, орендодавець так і не виконав своїх обов`язків та не змінив категорії величини максимального розрахункового навантаження потужності та не забезпечив проведення резервного вводу електропостачання.
Крім того, як зазначив скаржник, у зв`язку з повномасштабним вторгненням Російської Федерації Товариство з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» не могло приступити до проведення опоряджувальних робіт, оскільки не мало змоги закупити необхідне обладнання через банківські заборони, а підрядна організація, яка мала виконувати опоряджувальні роботи, не могла їх розпочати через те, що об`єкт оренди знаходився в небезпечному місці, поряд з яким не було укриття від масованих ракетних ударів країни - агресора, та на початку війни, що є загальновідомим фактом, були зупинені всі будівельні роботи по всій країні, відбулась масова мобілізація населення та виїзд громадян за кордон.
Щодо порушення судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права під час ухвалення оскаржуваного рішення, скаржник вказав, що твердження суду, зазначені у рішенні, засновані на протиріччях, судом проігноровано та не надано належної оцінки доводам Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», що має наслідком ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення судом першої інстанції.
Так, на переконання скаржника, суд першої інстанції мав оцінити можливість/ неможливість виконання опоряджувальних робіт не з точки зору формального отримання сертифікату ТПП, що апріорі неможливо, а з точки зору практичної можливості на початку війни здійснювати ці роботи.
Зокрема, як вказано скаржником, внаслідок запроваджених Урядом заборон щодо здійснення імпорту в Україну, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» було позбавлене можливості закупити необхідні матеріали та обладнання для проведення опоряджувальних та адаптаційних робіт, про що позивачу було достеменно відомо, при цьому, апелянт не зобов`язаний був підтверджувати неможливість придбання обладнання сертифікатом ТПП, оскільки це не є його обов`язком.
Як зазначено скаржником, настання форс-мажорних обставин позивачем за первісним позовом не заперечувалося до липня 2022 року, тобто, до моменту отримання від відповідача Акту приймання-передачі приміщення на проведення опоряджувальних робіт, проте, в подальшому, почав висувати до відповідача протилежні вимоги, з огляду на що, така поведінка орендодавця має розцінюватися як недобросовісна.
Скаржник вважає, що судом неправомірно стягнуто з нього на користь позивача за первісним позовом суму авансового платежу у розмірі 350000 грн. та неустойку, оскільки і авансовий платіж, і гарантійний платіж, на переконання апелянта є у даному випадку забезпеченням виконання зобов`язання та до таких правовідносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України. При цьому, скаржник наголошує, що стягнення авансового платежу не передбачено чинним законодавством і не є належним способом захисту прав.
Щодо неправомірного стягнення судом першої інстанції мінімальної орендної плати, скаржник наголосив, що не приймав спірне майно в оренду, акту про приймання – передачу не підписував, умови договору оренди не виконувались орендодавцем належним чином, з огляду на що у орендаря обов`язку зі сплати орендних платежів не виникло та для стягнення з орендаря орендної плати відсутні будь-які правові підстави.
В той же час, апелянт, оскаржуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічної позовної вимоги, вказав, що судом не прийнято до уваги той факт, що саме орендодавцем не виконано умови спірного договору оренди та не забезпечено орендарю електропостачання силового вводу в об`єкт оренди потужністю не менше ніж 120 кВт за 2 (другою) категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву, оскільки для проведення господарської діяльності в об`єкті оренди відповідачу необхідна саме дозволена потужність електропостачання 120 кВт ІІ категорії з резервним вводом, бо цільовим призначенням об`єкту оренди відповідно до умов договору є організація та здійснення орендарем роздрібної торгівлі продовольчими товарами, непродовольчими товарами повсякденного вжитку, а також для складування товарів для здійснення діяльності з переробки продовольчих товарів у фабрикати та напівфабрикати, виготовлення продовольчих товарів, для розміщення офісу орендаря.
З огляду на вказане, як зазначено скаржником, саме у зв`язку із невиконанням позивачем за первісним позовом умов договору щодо збільшення потужності електропостачання, укладення договорів на поставку комунальних послуг та виконання інших зобов`язань, передбачених договором, Товариство з обмеженою відповідальністю  «Омега» не могло приступити до виконання опоряджувальних робіт до 24.02.2022 року, а з цієї дати неможливість виконання опоряджувальних робіт була зумовлена форс -мажорними обставинами та, власне, неусуненням вищевказаних порушень.
У зв`язку із зазначеним, скаржник вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги процесуального закону, оскільки неправомірно відмовив позивачу за зустрічним позовом у клопотанні про витребування в АТ «ДТЕК Одеські електромережі» доказів щодо дозволеної потужності електричної енергії на обґрунтування неналежного виконання господарських зобов`язань орендодавцем, а також відмовив у клопотанні про залучення до справи третьою особою АТ «ДТЕК Одеські електромережі».
Зазначений судом період нарахування орендної плати скаржник також вважає необґрунтованим, оскільки, на його переконання, підстави для сплати ним орендної плати та штрафних санкцій не виникли. 
Наведені обставини, на думку скаржника, є належними підставами для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі та ухвалення судом апеляційної інстанції нового – про відмову у задоволенні первісних позовних вимог та задоволення зустрічних.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» на рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22, справу призначено до судового розгляду.
В подальшому, у зв`язку із перебуванням судді – члена колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду Колоколова С.І. у відпустці, відповідно до пп. 17.4 пп. 17 п. 1 розділу XІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України, пп. 2.3.25, 2.3.50 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, пп. 3.2.1 п. 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1834/22, за наслідками якого було сформовано склад колегії суддів у даній справі: головуючий суддя  - Діброва Г.І., судді: Ярош А.І., Принцевська Н.М.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.07.2023 року у справі №916/1834/22 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» на рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 прийнято до свого провадження колегією суддів у новому складі, вирішено питання про призначення дати судового засідання.
05.07.2023 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшов відзив (вх. №1333/23/Д5), у якому Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» просило суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін. Відзив судовою колегією долучено до матеріалів господарської справи.
Зокрема, у відзиві, позивач за первісним позовом, посилаючись на встановлені судом першої інстанції обставини справи, вказав, що відповідно до вимог п. 6.1.3., 6.1.4. договору, орендодавець, на виконання договору оренди, мав забезпечити наступні технічні параметри роботи інженерних систем в об`єкті оренди, а саме: електропостачання – силовий ввід в об`єкт оренди потужністю не менше ніж 120 кВт, за 3 (третьою) категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціонування) та системою автоматичного вводу резерву, водопостачання/водовідведення – 6 м. куб. на добу. Вказані зобов`язання, як зазначено позивачем за первісним позовом у відзиві, ним виконано, а тому посилання орендаря на невиконання вказаного пункту договору є безпідставними.
Щодо невизнання орендарем факту прийняття ним спірного об`єкту оренди, орендодавець вказав, що між ним та орендарем було підписано акт приймання – передачі такого об`єкта для виконання в ньому опоряджувальних робіт. При цьому, на переконання позивача за первісним позовом, орендар мав змогу відмовитися від прийняття об`єкта, якщо б його стан не відповідав вимогам договору, проте, цього не зробив та прийняв об`єкт за актом.
Заперечуючи проти доводів скаржника про настання у нього форс-мажорних обставин та, відповідно неможливості проведення опоряджувальних робіт за договором, позивач за первісним позовом наголосив, що орендарем було пропущено визначений договором строк на сповіщення орендодавця про настання таких обставин та не надано власнику приміщення будь-яких документів на підтвердження їх настання та неможливості у зв`язку із цим виконання умов договору оренди об`єкту, що не був пошкодженим або зруйнованим внаслідок ведення бойових дій.
Також у відзиві  Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» вказало, що доводи апелянта про відсутність у нього обов`язку по сплаті авансового платежу є необґрунтованими та такими, що сформовані всупереч умовам укладеного між сторонами договору оренди.
Разом із зазначеним, позивач за первісним позовом наголосив, що оскільки умовами спірного договору визначено обов`язок орендаря сплачувати орендну плату на 61 календарний день після початку опоряджувальних робіт, у останнього виник обов`язок перед орендодавцем щодо такої сплати, навіть за умови відсутності акту приймання – передачі об`єкта в оренду, від підписання якого орендар ухилявся.
Підсумовуючи наведене, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» вказало у відзиві про те, що вважає висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні є правомірними, а апеляційна скарга апелянта така, що не потребує задоволення.
В судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції, представник скаржника підтримав вимоги та доводи з мотивів, викладених письмово в апеляційній скарзі. Просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги зустрічного позову, а вимоги первісного позову залишити без задоволення.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» під час судового засідання заперечив проти доводів апелянта, зазначених ним в апеляційній скарзі, з мотивів, викладених письмово у відзиві, просив суд апеляційної інстанції залишити її без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Заслухавши пояснення присутніх учасників судового процесу, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», м. Дніпро потребує часткового задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 потребує зміни, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

17.01.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», як орендодавцем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», як орендарем було укладено договір оренди нерухомого майна № 23219, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Журжою Ю.Г. та зареєстрований в реєстрі за № 23, за умовами п. 1.1. якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування об`єкт оренди: нежитлове приміщення на першому поверсі житлової будівлі, що розташована за адресою: місто Одеса, вулиця Миколаївська дорога, будинок 29, загальною площею 876,9 (вісімсот сімдесят шість цілих і дев`ять десятих) квадратних метрів.
Пунктом 2.1. договору передбачено, що цільове призначення об`єкта оренди -  організація та здійснення орендарем роздрібної торгівлі продовольчими товарами, непродовольчими товарами повсякденного вжитку, а також для складування товарів, для здійснення діяльності з переробки продовольчих товарів у фабрикати та напівфабрикати, виготовлення продовольчих товарів, для розміщення офісу орендаря.
Відповідно до п. 3.1. договору орендодавець передає, а орендар приймає об`єкт оренди для проведення опоряджувальних робіт не пізніше ніж через 30 календарних днів з дати підписання цього договору, що фіксується підписанням сторонами Акту прийому-передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт, складеного за формою, яку наведено в Додатку № 2 до цього договору.
Згідно із п. 3.2. договору термін виконання орендарем опоряджувальних робіт - 60 (шістдесят) календарних днів з моменту підписання сторонами Акту прийому- передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт.
Відповідно до п. 3.3. договору у разі перевищення орендарем терміну виконання опоряджувальних робіт, який визначений в пункті 3.2. договору, та якщо таке перевищення виникло не з вини орендодавця, сторони зобов`язані підписати Акт-прийому передачі об`єкта оренди в орендне користування на 61-й (шістдесят перший) календарний день після підписання сторонами Акту прийому-передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт.
Види робіт, які виконують сторони в об`єкті оренди, вказані в Переліку робіт орендаря та орендодавця, який є Додатком №3 до цього договору (п. 3.4. договору).
У період виконання орендарем опоряджувальних робіт, орендна плата не нараховується орендодавцем та не сплачується орендарем (п. 3.5. договору).
Згідно із п. 3.6. договору, після закінчення проведення орендарем опоряджувальних робіт, відповідно до п. 3.2. договору, та не пізніше ніж через 61 (шістдесят один) календарний день після підписання сторонами Акту прийому – передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт, сторони підписують Акт прийому – передачі об`єкту оренди в орендне користування. Стан об`єкта оренди, який передається у орендне користування орендарю фіксується сторонами в Акті прийому – передачі об`єкта оренди в орендне користування. Підписання орендарем Акту прийому – передачі об`єкта оренди в орендне користування без зауважень є підтвердженням того, що на момент підписання такого Акту, в об`єкті оренди відсутні явні недоліки, які можна виявити при звичайному прийнятті об`єкта оренди.
Відповідно до п. 3.7. договору орендар має право відмовитись від прийняття об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт, якщо на момент передання об`єкта оренди його стан не відповідає умовам цього договору, а саме, згідно положень 6.1.3., 6.1.5., 6.1.6. договору.
За вимогами п. 4.1. договору оренди, орендар зобов`язаний вносити орендну плату за користування об`єктом оренди за весь термін оренди (період орендного користування) в розмірах і в терміни, обумовлені цим договором.
Згідно із п. 4.2. договору за погодженням сторін щомісячна орендна плата буде складатись з мінімальної щомісячної орендної плати і додаткової щомісячної орендної плати.
Відповідно до п. 4.3. договору мінімальна щомісячна орендна плата складає: 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок без урахування податку на додану вартість.
Згідно із п. 4.4. договору у разі, якщо сума, яка складає 4 (чотири відсотки) % від щомісячного товарообігу орендаря буде перевищувати суму мінімальної щомісячної орендної плати, орендар сплачує орендодавцю додаткову щомісячну орендну плату, яка визначається як сума в гривнях, розрахована за формулою, зазначеною в п.п. 4.4.1 договору.
Відповідно до п. 4.12. договору орендна плата починає нараховуватися з дати підписання сторонами Акту прийому-передачі приміщення в орендне користування і завершується у дату підписання сторонами Акту приймання-передачі (повернення) об`єкта оренди орендодавцю.
За умовами п. 4.15. договору, нарахування орендної плати за договором припиняється у випадках: якщо орендар не має можливості користуватися об`єктом оренди за його цільовим призначенням з вини орендодавця (часткове або повне відключення електропостачання, водопостачання, теплопостачання з причин несплати або заборгованості орендодавця та інші обставини); припинення діяльності більш ніж 50% торгівельних площ об`єкта оренди, що виникло з вини орендодавця, проведення капітального ремонту об`єкта оренди орендодавцем.
Згідно із п. 4.16. договору орендар сплачує наступні авансовий та гарантійний платежі:
- впродовж 10 (десяти) робочих днів з дати підписання Договору оренди гарантійний платіж у розмірі: 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок без урахування податку на додану вартість, який зараховується за останній місяць оренди (у якості мінімальної щомісячної орендної плати). Розмір гарантійного платежу не підлягає перегляду на протязі всього терміну дії цього Договору оренди;
- впродовж 5 (п`яти) робочих днів з дати Акту прийому-передачі Об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт авансовий платіж у розмірі: 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок без урахування податку на додану вартість, який зараховується за перший повний місяць оренди (у якості мінімальної щомісячної орендної плати).
Обов`язки орендодавця визначені п. 6.1. договору.
Зокрема, п. 6.1.3. договору визначено, що у термін, передбачений п. 3.1. цього договору, орендодавець зобов`язаний забезпечити наступні технічні параметри роботи інженерних систем в об`єкті оренди: електропостачання - силовий ввід в об`єкт оренди потужністю не менше ніж 120 кВт. за 3 (третьою) категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву; водопостачання/водовідведення - 6 м. куб. на добу.
Цілодобово, та на протязі всього терміну дії цього договору забезпечити наступні технічні параметри інженерних систем в об`єкті оренди: електропостачання - силовий ввід в об`єкт оренди потужністю не менше ніж 120 кВт., за 3 (третьою) категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву; водопостачання/водовідведення - 6 м. куб. на добу (п. 6.1.4. договору).
На дату укладання цього Договору, самостійно та за власний рахунок укласти договори на постачання комунальних послуг в Об`єкт оренди, контролювати виконання цих договорів та якість наданих послуг. В подальшому, сприяти у включенні (переукладанні) орендарем прямих договорів з відповідними організаціями постачальниками комунальних послуг, а саме, надати відповідну документацію, шо необхідна для вищевказаних дій (п. 6.1.5. договору).
Виконати роботи орендодавця, які вказані в Переліку робіт орендаря і орендодавця, який є Додатком № 3 до цього договору у термін, зазначений у п. 3.1. цього договору (п. 6.1.6. договору).
В свою чергу, п. 6.2.3. договору визначено, що орендар зобов`язаний сплачувати орендну плату у строки, встановлені договором.
Згідно із п. 7.2. договору за порушення термінів оплати, передбачених цим договором оренди, орендар, на письмову вимогу орендодавця, виплачує на користь останнього пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день такого прострочення. Нарахування пені починається з п`ятого робочого дня такої затримки (прострочення).
Термін оплати будь-яких штрафних санкцій за даною угодою складає 7 банківських днів з моменту виставлення рахунку на їх оплату (п. 7.7. договору).
Відповідно до п. 7.13. договору сторони домовились, що постраждала від форс-мажорної обставини сторона одразу повідомляє іншу сторону письмово про початок і припинення такої обставини.
Договір оренди набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 17.01.2032 року (п. 8.1. договору).
Вказаний договір підписано сторонами без застережень та зауважень, скріплено печатками.
Додатком №2 до договору оренди нерухомого майна від 17.01.2022 року №23219 сторони погодили форму актів приймання – передачі приміщення об`єкта оренди в орендне користування / в опоряджувальні роботи.
Додатком №2 до договору оренди нерухомого майна від 17.01.2022 року №23219 сторони погодили перелік робіт орендаря і орендодавця, пп. 3.6.3.1 п. 3.6.3 якого «Енергопостачання» передбачено обов`язок орендодавця щодо проведення робіт із забезпечення електропостачання силовий ввід в об`єкт оренди потужністю не менше 120 кВт за 2 категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву.
На виконання вимог п. 3.1. договору, 21.02.2022 року орендодавцем було передано об`єкт оренди для виконання опоряджувальних робіт і між ним та орендарем було підписано Додаток № 2 Акт прийому-передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт.
08.03.2022 року орендарем було надіслано орендодавцю листа (вих. № 08/03-2022-3) від 08.03.2022 року про припинення та неможливості подальшого виконання опоряджувальних робіт у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин, у якому орендар посилався на лист Торгово- промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року, яким було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію РФ проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні».
30.05.2022 року орендодавець листом №30/05 повідомив орендаря про можливість підписання акту приймання – передачі приміщення в орендне користування у зв`язку із спливом 61 календарного дня з дати початку виконання опоряджувальних робіт та щодо сплати відповідних орендних платежів згідно з умовами договору.
У відповідь на вказаний лист, орендар, посилаючись на форс-мажорні обставини,  листом від 21.06.2022 року вих. №21/06-22 повідомив орендодавця про те, що він пропонує продовжити виконання опоряджувальних робіт, при цьому орендар не вказує саме до якого терміну він не зможе їх виконувати та коли розпочнеться продовження їх виконання.
У листі-вимозі орендодавця від 21.06.2022 року (вих. № 21/05), надісланій на адресу орендаря, останній вимагає погасити заборгованість зі сплати авансового платежу у розмірі 350000 грн. протягом 7 днів з дня отримання претензії та повернути другий екземпляр  Акту приймання-передачі приміщення об`єкта оренди в опоряджувальні роботи.
У листі-вимозі орендодавця від 18.07.2022 року (вих. № 18/07), надісланій на адресу орендаря, останній вимагає погасити заборгованість зі сплати авансового платежу у розмірі 350000 грн. та пені у розмірі 37972 грн. 60 коп. протягом 14 днів з дня отримання претензії та погасити заборгованість зі сплати мінімальної орендної плати за період з 22.04.2022 року по 17.07.2022 рік  у розмірі 996935 грн. 48 коп. на протязі 14 днів з дня виставлення претензії та рахунками.
На виконання вказаних претензій, орендодавцем орендарю виставлено наступні рахунки: від 27.02.2022 року №23219/1 на суму 350000 грн.; від 20.04.2022 року №23219/2 на суму 105000 грн.; від 30.04.2022 року №23219/3 на суму 350000 грн.; від 31.05.2022 року №23219/4 на суму 350000 грн.; від 30.06.2022 року №23219/5 на суму 350000 грн.; від 18.07.2022 року №23219/6 на суму 350000 грн.
Про надіслання вказаних документів на адресу орендаря свідчить поштова квитанція від 18.07.2022 року.
Також з матеріалів справи судами встановлено, що 18.08.2022 року відповідачем за первісним позовом на адресу позивача за первісним позовом було направлено заяву-повідомлення, у якій зазначено про розірвання договору оренди в односторонньому порядку з 14 вересня 2022 року та вимагалось повернення гарантійного платежу у розмірі 350 000 грн.
Аргументуючи вказаний лист, орендар зазначив про неможливість використання орендованого приміщення внаслідок настання обставин непереборної сили, невиконанням орендодавцем вимог п. 6.1.6. договору та пп.3.6.3.1. п. 3.6.3. Додатку №3 до договору, ст. 650-1 Цивільного кодексу України.
Також, 18.08.2022 року орендодавцю орендарем було виставлено вимогу про повернення йому гарантійного платежу у розмірі 350000 грн.
У відповідь на зазначений лист, орендодавець листом від 29.08.2022 року №29/08 повідомив орендаря про безпідставність його доводів, як підстав для розірвання договору оренди та повернення гарантійного платежу.
Окрім наведеного, у матеріалах справи наявні Технічні умови № 278-15 до електричних мереж та електроустановок від 13.08.2015 року та паспорт точки/точок розподілу електричної енергії, якими встановлено потужність електропостачання на спірному об`єкті не менше 120 кВт., категорія надійності електропостачання – ІІІ.
З Акту повернення об`єкта оренди від 16.01.2023 року вбачається, що орендар повернув, а орендодавець прийняв приміщення, яке перебувало в оренді, з письмовими запереченнями орендаря.
Інших належних та допустимих доказів стосовно спірних правовідносин матеріали господарської справи не містять.
Предметом спору у даній справі є встановлення обставин на підтвердження або спростування підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 350 000 грн. заборгованості по сплаті авансового платежу, 2 876 176 грн. 17 коп. заборгованості по сплаті мінімальної щомісячної орендної плати, 102 698 грн. 63 коп. штрафних санкцій за прострочення оплати авансового платежу; визнання договору оренди нерухомого майна №23219 від 17.01.2022 року розірваним в односторонньому порядку за первісним позовом, та стягнення з  Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» 350 000 грн., як гарантійного платежу за зустрічним позовом.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви часткового прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції частково не погодився з висновками суду першої інстанції, внаслідок чого наявні підстави для зміни рішення місцевого господарського суду.

Оскільки скаржником, за доводами апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог  Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» про визнання договору оренди нерухомого майна № 23219 від 17.01.2022 року розірваним в односторонньому порядку не оскаржується, судова колегія, в силу вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, питання правомірності такої відмови місцевим господарським судом в апеляційному порядку не переглядає.
Відтак, предметом апеляційного перегляду у даному разі є обставини часткового задоволення позовних вимог первісного позивача та обставини відмови у задоволенні позовних вимог зустрічного позивача.
За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у  ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до ч. 1  ст. 173 Господарського кодексу України  господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1  ст. 174 Господарського кодексу України  господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського Кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.
Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України). 
Згідно із ч. 1, 6 ст. 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 759 та ст. 761 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму.
Так, у даній справі судовою колегією встановлено, що 17.01.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП», як орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», як орендарем, було укладено договір оренди нерухомого майна № 23219, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Журжою Ю.Г. та зареєстрований в реєстрі за № 23, за умовами п. 1.1. якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування об`єкт оренди: нежитлове приміщення на першому поверсі житлової будівлі, що розташована за адресою: місто Одеса, вулиця Миколаївська дорога будинок, 299 загальною площею 876,9 (вісімсот сімдесят шість цілих і дев`ять десятих) квадратних метрів.
Тобто, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором оренди, який у встановленому порядку ніким не оспорений, не визнаний недійсним, почав свою дію з 17.01.2022 року.
За змістом статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
          Колегія суддів вважає, що перед тим, як надавати оцінку оскаржуваному рішенню суду першої інстанції в частині часткового задоволення первісного позову, належить розглянути доводи та вимоги скаржника в частині відмови зустрічному позивачу у задоволенні його позовних вимог про стягнення з орендодавця суми сплаченого орендарем гарантійного платежу.
          Оскаржуючи рішення суду першої інстанції у вказаній вище частині, скаржник вважає, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не прийнято до уваги той факт, що саме орендодавцем не виконано умови спірного договору оренди та не забезпечено орендарю електропостачання силового вводу в об`єкт оренди потужністю не менше ніж 120 кВт, за 2 (другою) категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву, оскільки для проведення господарської діяльності в об`єкті оренди відповідачу необхідна саме дозволена потужність електропостачання 120 кВт ІІ категорії з резервним вводом, оскільки цільовим призначенням об`єкту оренди відповідно до умов договору є організація та здійснення орендарем роздрібної торгівлі продовольчими товарами, непродовольчими товарами повсякденного вжитку, а також для складування товарів для здійснення діяльності з переробки продовольчих товарів у фабрикати та напівфабрикати, виготовлення продовольчих товарів, для розміщення офісу орендаря.
Відтак, на переконання скаржника, саме у зв`язку із невиконанням позивачем за первісним позовом умов договору щодо збільшення потужності електропостачання, укладення договорів на поставку комунальних послуг та виконання інших зобов`язань, передбачених договором, Товариство з обмеженою відповідальністю  «Омега» не могло приступити до виконання опоряджувальних робіт до 24.02.2022 року.
          Так, колегією суддів встановлено, що  відповідно до п. 3.7. договору орендар має право відмовитись від прийняття об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт, якщо на момент передання об`єкта оренди його стан не відповідає умовам цього договору, а саме, згідно положень 6.1.3., 6.1.5., 6.1.6. договору.
          В той же час, згідно із п. 4.16. договору, орендар сплачує гарантійний платіж  впродовж 10 (десяти) робочих днів з дати підписання договору оренди у розмірі 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок без урахування податку на додану вартість, який зараховується за останній місяць оренди (у якості мінімальної щомісячної орендної плати). Розмір гарантійного платежу не підлягає перегляду на протязі всього терміну дії цього договору оренди.
          Після укладення договору оренди, орендарем на рахунок орендодавця було сплачено гарантійний платіж.
          Разом з тим, згідно обов`язків орендодавця, визначених у п. 6.1. договору з умов спірного договору вбачається, що п. 6.1.3. договору визначено, що у термін, передбачений п. 3.1. цього договору, орендодавець зобов`язаний забезпечити наступні технічні параметри роботи інженерних систем в об`єкті оренди: електропостачання - силовий ввід в об`єкт оренди потужністю не менше ніж 120 кВт., за 3 (третьою) категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву; водопостачання/водовідведення - 6 м. куб. на добу. Цілодобово, та на протязі всього терміну дії цього договору забезпечити наступні технічні параметри інженерних систем в об`єкті оренди: електропостачання - силовий ввід в об`єкт оренди потужністю не менше ніж 120 кВт., за 3 (третьою) категорією (без урахування систем вентиляції та кондиціювання) та системою автоматичного вводу резерву; водопостачання/водовідведення - 6 м. куб. на добу (п. 6.1.4. договору). На дату укладання цього договору, самостійно та за власний рахунок укласти договори на постачання комунальних послуг в об`єкт оренди, контролювати виконання цих договорів та якість наданих послуг. В подальшому, сприяти у включенні (переукладанні) орендарем прямих договорів з відповідними організаціями постачальниками комунальних послуг, а саме надати відповідну документацію, шо необхідна для вищевказаних дій (п. 6.1.5. договору). Виконати роботи орендодавця, які вказані в Переліку робіт орендаря і орендодавця, який є Додатком № 3 до цього договору у термін, зазначений у п. 3.1. цього договору (п. 6.1.6. договору).
          В подальшому, після укладення договору оренди, відповідно до п. 3.1. договору орендодавець передав, а орендар прийняв об`єкт оренди для проведення опоряджувальних робіт, що зафіксовано у акті приймання – передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт від 21.02.2022 року.
          Тобто, на виконання умов договору та за відсутності заперечень від прийняття об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт, орендарем жодним чином не заперечувалося щодо невиконання орендодавцем вимог п. 6.1.3., 6.1.5., 6.1.6. договору, що свідчить про те, що орендар, фактично своїми конклюдентними діями підтвердив належний стан будівлі, яка передана йому в оренду.
          Більш того, колегія суддів зазначає, що з наявних у матеріалах письмових доказів, не вбачається факту звернення орендаря до орендодавця з вимогою дотримання умов спірного договору та додатків до нього в частині обов`язків останнього щодо забезпечення належних умов для провадження господарської діяльності орендаря.
Так, 08.03.2022 року орендарем було надіслано орендодавцю листа (вих. № 08/03-2022-3) від 08.03.2022 року про припинення та неможливості подальшого виконання опоряджувальних робіт у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин, у якому орендар посилався на лист Торгово- промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року, яким було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію РФ проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні».
Проте, по – перше, у вказаному листі орендар підтвердив факт початку опоряджувальних робіт, а по – друге, заявив про неможливість їх продовження лише на підставі настання обставин непереборної сили, а не у зв`язку із незабезпеченням орендодавцем потужності електропостачання 120 кВт 2 категорії, чи то неукладенням договорів з відповідними організаціями  - постачальниками комунальних послуг, наданням відповідної документації. При цьому, знову ж таки, будь-яких належних та допустимих доказів щодо наявності у орендаря збитків, пов`язаних із невиконанням на його думку орендодавцем обов`язків по забезпеченню вказаних умов, ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції надано не було, з огляду на що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для повернення скаржнику гарантійного платежу.
          Щодо доводів скаржника про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення первісних позовних вимог, колегія суддів зазначає таке. 
          Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 3.1. договору орендодавець передав, а орендар прийняв об`єкт оренди для проведення опоряджувальних робіт, що зафіксовано у акті приймання – передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт від 21.02.2022 року, що не заперечується сторонами.
Також сторонами за умовами спірного договору оренди унормовано, що згідно із п. 4.16. орендар сплачує наступні авансовий та гарантійний платежі:
- впродовж 10 (десяти) робочих днів з дати підписання договору оренди гарантійний платіж у розмірі: 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок без урахування податку на додану вартість, який зараховується за останній місяць оренди (у якості мінімальної щомісячної орендної плати). Розмір гарантійного платежу не підлягає перегляду на протязі всього терміну дії цього договору оренди;
- впродовж 5 (п`яти) робочих днів з дати Акту прийому-передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт авансовий платіж у розмірі: 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок без урахування податку на додану вартість, який зараховується за перший повний місяць оренди (у якості мінімальної щомісячної орендної плати).
На виконання вказаного вище пункту договору, орендарем на рахунок орендодавця було сплачено гарантійний платіж у розмірі 350  000 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 26.01.2022 року.
Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, орендарем у встановлений умовами п. 4.16 договору строк на оплату авансового платежу, не було здійснено оплати такого платежу, який зараховується за перший повний місяць оренди, внаслідок чого таке невиконання орендарем господарського обов`язку стало підставою для звернення орендодавця до господарського суду з відповідною позовною вимогою.
Судова колегія зазначає, що сторони у справі, укладаючи спірний договір оренди приміщення, фактично унормували умову сплати орендарем гарантійного платежу пунктом 4.16. договору оренди, а тому, такі дії сторін підпадають під основи принципу свободи договору, узгодженого законодавцем.
Так, ст. 6 і 627 Цивільного кодексу України передбачено свободу договору, що полягає в тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Необхідно зазначити, що свобода договору передбачає не лише право сторін вільно виявляти волю на вступ у договірні відносини, але включає також можливість визначати зміст договору, у тому числі і визначати способи забезпечення договірних зобов`язань та гарантії прав сторін. Саме така свобода обмежується рамками чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін повинні відповідати вимогам розумності, добросовісності та справедливості.
Свобода договору означає право громадян або юридичних осіб, та інших суб`єктів цивільного права вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості наданій сторонам визначати умови такого договору. Однак під час укладання договору, визначаючи його умови, сторони повинні дотримуватись нормативно-правових актів.
Частиною 4 ст. 179 Господарського кодексу України зазначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: - вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; - примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; - типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; - договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Тобто Господарський кодекс України також передбачає широку свободу сторін при укладенні господарських договорів, з урахуванням того, що суб`єкти господарювання є рівними за своїм правовим статусом.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України, ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України). При цьому, законодавець передбачив, що спрямування сторін договору має презюмувати безперечне виконання договірних зобов`язань.
Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.
Тобто, у даному разі, сторони, укладаючи договір оренди, добровільно погодилися з його умовами, без заперечень та зауважень уклали його, договір не визнаний недійсним в судовому порядку тощо, тому у орендаря, зі спливом 5 робочих днів з дати підписання Акту прийому-передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт виник обов`язок на сплату авансового платежу орендодавцю у розмірі 350 000 грн.
Так, 08.03.2022 року орендарем було надіслано орендодавцю листа (вих. № 08/03-2022-3) від 08.03.2022 року про припинення та неможливості подальшого виконання опоряджувальних робіт у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин, у якому орендар посилався на лист Торгово- промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року, яким було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію РФ проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», який залишено орендодавцем без відповіді.
При цьому, судами встановлено, що посилаючись на обставини непереборної сили, орендарем у вказаному вище листі жодним чином не обґрунтовано, яким саме чином форс-мажорні обставини вплинули на його господарську діяльність, пов`язану із використанням  спірного приміщення.
В той же час, з 24.02.2022 року в Україні фактично настали форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, які є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними до їх офіційного закінчення. 
Вказані обставини настали для всіх кого вони стосуються, що підтверджується листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року №2024/02.0.-7.1.
При цьому, надзвичайними є ті обставини, настання яких не очікується сторонами при звичайному перебігу справ. Під надзвичайними можуть розумітися такі обставини, настання яких добросовісний та розумний учасник правовідносин не міг очікувати та передбачити при прояві ним достатнього ступеня обачливості.
Відтак, обставини невідворотної сили стосуються у повній мірі всіх учасників спірних правовідносин.
У постанові Верховного Суду від 31.08.2022 року у cправі №910/15264/21 суд касаційної інстанції вказав, що повідомлення про форс-мажор має бути направлено іншій стороні якнайшвидше.     Хоча й форс-мажорні обставини впливають, як правило, на одну сторону договору (виконавця), але вони мають негативні наслідки насамперед для іншої сторони договору, яка не отримує його належне виконання. Отже, своєчасне повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин спрямоване на захист прав та інтересів іншої сторони договору, яка буде розуміти, що не отримає вчасно товар (роботи, послуги) та, можливо, зможе зменшити негативні наслідки форс-мажору.     Водночас неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє сторону, яка порушила цей обов`язок, права посилатися на ці обставини як на підставу звільнення від відповідальності, якщо це передбачено договором (втрата стороною права посилання на форс-мажор).
У постанові Верховного Суду від 22.06.2022 року у справі №904/5328/21 також вказано, що сторона позбавляється права посилатися на форс-мажорні обставини через несвоєчасне повідомлення, має бути прямо зазначено в договорі. 
Також, у зазначеній вище постанові Верховного суду Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 31.08.2022 року у справі №910/15264/21 касаційний суд дійшов висновку, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин     не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.
В будь-якому разі сторона зобов`язання, яка його не виконує, повинна довести, що в кожному окремому випадку    саме ці конкретні обставини мали непереборний характер саме для цієї конкретної особи     при виконання нею конкретних договірних зобов`язань.     І кожен такий випадок має оцінюватись судом незалежно від наявності засвідчених компетентним органом обставин непереборної сили.
Разом з тим, довідка Торгово-промислової палати, яка підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування у конкретної сторони, з огляду на що, докази, які надає сторона на підтвердження настання обставин непереборної сили, повинні критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами     (такі правові висновки викладено у постанові Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 19.08.2022 року у справі №908/2287/17).
Отже, зважаючи на вищевикладене, судова колегія вважає, що позивачем ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не доведено належними письмовими доказами факту неможливості використання орендованого майна, а саме проводити у ньому опоряджувальні роботи, та, відповідно, неможливості виконання умов спірного договору оренди, як позивачем, так і відповідачем у зв`язку із появою непереборної сили, з огляду на що підстави вважати опоряджувальні роботи припиненими у зв`язку з неможливістю їх провадження саме з огляду на запровадження в Україні воєнного стану у даному випадку відсутні.
Крім того, зважаючи на те, що орендарем під час повідомлення орендодавця про наведені обставини не ставилося питання про дострокове розірвання спірних правовідносин та повернення об`єкту оренди, суд критично ставиться до позиції орендаря про відсутність у нього обов`язку по сплаті авансового платежу, як оплати орендної плати за перший місяць оренди, оскільки вказаний платіж в силу вимог Цивільного законодавства та умов спірного договору оренди не є забезпеченням виконання зобов`язань, як зазначено скаржником в апеляційній скарзі, зокрема, не підпадає під поняття «завдатку».
Відтак, ураховуючи те, що орендарем у визначений договором строк, а саме до 28.02.2022 року не виконано обов`язку щодо сплати 350000 грн. в якості оплати орендної плати за перший повний місяць оренди, тобто, не як забезпечувальний захід, а саме як орендна плата за перший місяць оренди, висновок суду першої інстанції про задоволення цієї позовної вимоги є законним та обґрунтованим, а доводи скаржника щодо незаконності стягнення з нього суми авансового платежу у зазначеному вище розмірі такими, що не приймаються колегією суддів до уваги.
Крім того, судова колегія наголошує, що відповідно до ст. 570 Цивільного кодексу України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
На відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати. 
Водночас, колегією суддів також не приймаються до уваги доводи скаржника про те, що ним 21.02.2022 року не приймалося спірне приміщення в опоряджувальні роботи, оскільки, як свідчать матеріали господарської справи 21.02.2022 року орендодавцем було передано об`єкт оренди для виконання опоряджувальних робіт і між ним та орендарем було підписано Додаток № 2 Акт прийому-передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт без застережень та зауважень. 
Разом з тим, скаржник, за доводами апеляційної скарги, вважає, що у нього не виникло обов`язку на сплату орендодавцю пені за прострочку оплати авансового платежу, з чим не погоджується судова колегія, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Згідно із ч. 1 ст. 229 Господарського кодексу України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.
В силу вимог ч 1, 2, 4 ст. 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.
Статтею 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Разом з тим, п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Частиною 1 ст. 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).
За вимогами ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання
В той же час, ст. 230 Господарського кодексу України унормовано, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до п. 7.2. договору оренди, укладеного між сторонами, за порушення термінів оплати, передбачених цим договором оренди, орендар, на письмову вимогу орендодавця, виплачує на користь останнього пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день такого прострочення. Нарахування пені починається з п`ятого робочого дня такої затримки (прострочення).
Відтак, з огляду на наведене, та те, що і судом першої інстанції, і судом апеляційної інстанції встановлено обов`язок орендаря по сплаті авансового платежу у відповідності до умов спірного договору оренди, в орендодавця наявні підстави для нарахування орендарю неустойки за неналежне виконання останнім даного договірного грошового зобов`язання.
З урахуванням наведеного, судова колегія, здійснивши власний перерахунок заявлених до стягнення з відповідача сум пені, вважає, що виконаний судом першої інстанції розрахунок штрафних санкцій є вірним, з огляду на що його висновки про часткове задоволення позовних вимог про стягнення пені у розмірі 101739 грн. 73 коп. є законними та обґрунтованими.
В той же час, доводи скаржника із зазначеного вище приводу судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки останнім ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції протилежного не доведено.
Щодо висновків суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом суми щомісячної мінімальної орендної плати, що заперечується скаржником, апеляційний господарський суд зазначає таке.
Так, як було раніше зазначено колегією суддів за текстом постанови, згідно із ч. 1, 6 ст. 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
При цьому, ч. 1 ст. 759 та ст. 761 Цивільного кодексу України, визначено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму.
Тобто, орендні відносини, за принципом, визначеним вказаними вище нормами є платними по своїй суті.
Укладаючи спірний договір оренди сторони, зокрема, за вимогами п. 4.1. договору оренди, домовились про те, що орендар зобов`язаний вносити орендну плату за користування об`єктом оренди за весь термін оренди (період орендного користування) в розмірах і в терміни, обумовлені цим договором.
Згідно із п. 4.2. договору за погодженням сторін щомісячна орендна плата буде складатись з мінімальної щомісячної орендної плати і додаткової щомісячної орендної плати.
Відповідно до п. 4.3. договору мінімальна щомісячна орендна плата складає: 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок без урахування податку на додану вартість.
В той же час, за умовами п. 3.2. договору термін виконання орендарем опоряджувальних робіт складає 60 (шістдесят) календарних днів з моменту підписання сторонами Акту прийому- передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт. 
У разі перевищення орендарем терміну виконання опоряджувальних робіт, який визначений в пункті 3.2. договору, та якщо таке перевищення виникло не з вини орендодавця сторони зобов`язані підписати Акт-прийому передачі об`єкта оренди в орендне користування на 61-й (шістдесят перший) календарний день після підписання сторонами Акту прийому-передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт (п. 3.3. договору).
Разом з тим, згідно із п. 3.6. договору, після закінчення проведення орендарем опоряджувальних робіт, відповідно до п. 3.2. договору, та не пізніше ніж через 61 (шістдесят один) календарний день після підписання сторонами Акту прийому – передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт, сторони підписують Акт прийому – передачі об`єкту оренди в орендне користування. Стан об`єкта оренди, який передається у орендне користування орендарю фіксується сторонами в Акті прийому – передачі об`єкта оренди в орендне користування. Підписання орендарем Акту прийому – передачі об`єкта оренди в орендне користування без зауважень є підтвердженням того, що на момент підписання такого Акту, в об`єкті оренди відсутні явні недоліки, які можна виявити при звичайному прийнятті об`єкта оренди.
З матеріалів справи вбачається, що 30.05.2022 року орендодавець листом №30/05 повідомив орендаря про можливість підписання акту приймання – передачі приміщення в орендне користування у зв`язку із спливом 61 календарного дня з дати початку виконання опоряджувальних робіт та щодо сплати відповідних орендних платежів згідно з умовами договору. Проте, у відповідь на вказаний лист, орендар, посилаючись на форс-мажорні обставини,  листом від 21.06.2022 року вих. №21/06-22 повідомив орендодавця про те, що він пропонує продовжити виконання опоряджувальних робіт, при цьому орендар не вказує саме до якого терміну він не зможе їх виконувати та коли розпочнеться продовження їх виконання.
Вказане свідчить про те, що орендодавець ініціював питання щодо оформлення прийому-передачі майна, що перебуває у орендаря в оренді, водночас орендар на таку пропозицію належної відповіді не надав.
Відповідно до п. 4.12. договору орендна плата починає нараховуватися з дати підписання сторонами Акту прийому-передачі приміщення в орендне користування і завершується у дату підписання сторонами Акту приймання-передачі (повернення) об`єкта оренди орендодавцю.
Враховуючи те, що, як встановлено судами у даній справі, 21.02.2022 року спірний об`єкт було передано орендарю за актом приймання – передачі для здійснення опоряджувальних робіт, у орендаря після спливу 61 календарного дня виник обумовлений сторонами в добровільному порядку договірний обов`язок по сплаті орендної плати за користування об`єктом, оскільки саме за умовами п. 3.2. договору термін виконання орендарем опоряджувальних робіт складає виключно 60 (шістдесят) календарних днів з моменту підписання сторонами Акту прийому- передачі об`єкта оренди для проведення опоряджувальних робіт, який, на переконання суду апеляційної інстанції у даному випадку є належним доказом підтвердження наявності обставин правомочності існування між сторонами договірних орендних відносин.
Тобто, судова колегія вважає, що у даному разі відсутність підписаного між сторонами акту приймання – передачі спірного об`єкту в оренду не спростовує обов`язку орендаря сплачувати орендну плату за договором оренди, оскільки порядок такої сплати по- перше, визначений в тому числі домовленістю сторін, а по – друге, користування майном підтверджено наявними у матеріалах справи письмовими доказами.
В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, відсутність акту приймання – передачі у даному разі не є відкладальною обставиною для відстрочення обов`язку орендаря в частині сплати орендної плати, оскільки така сплата в поєднанні з умовами договору та Закону, який регулює орендні правовідносини, є обов`язковою.
З огляду на зазначене, судовою колегією не приймаються до уваги твердження скаржника про те, що судом першої інстанції неправомірно вирішено питання щодо наявності підстав для стягнення з орендаря на користь орендодавця орендної плати за користування об`єктом оренди у розмірі, який вже включає в себе гарантійний платіж, здійснений орендарем та правомірно стягнутий судом авансовий платіж, який мав сплатити орендар на виконання умов договору оренди.
Крім того, за доводами апеляційної скарги, скаржник наголошує на неправомірності розрахованого судом першої інстанції періоду нарахування орендної плати, належної до стягнення з орендаря, оскільки на думку апелянта, по – перше, відсутні взагалі підстави для такого нарахування, а по – друге, орендодавець фактично чинив орендарю перешкоди у передачі йому спірного майна. 
З приводу зазначеного судова колегія наголошує, що судом першої інстанції правильно визнано доведеним позивачем за первісним позовом початок періоду, коли у відповідача виник договірний обов`язок сплати орендних платежів..
Проте, з урахуванням того, що у позовних вимогах про розірвання спірного договору судом було відмовлено без розгляду цього питання по суті, бо зазначив, що це є встановленням факту і сторони в цій частині не оскаржили рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку (як вже зазначалося раніше, у суду апеляційної інстанції відсутні повноваження щодо апеляційного перегляду цих позовних вимог), є наявними обставини розірвання спірного договору в односторонньому порядку з боку орендаря. В той же час суд першої інстанції задовольнив частково позовні вимоги про стягнення нарахованої позивачем орендної плати саме в зв`язку з визначенням ним іншої дати припинення між сторонами договірних правовідносин і позивач також не оскаржив в цій частині рішення суду. Судова колегія вважає висновки суду першої інстанції про те, що орендна плата з користування орендованим майном не має нараховуватися саме з 10.11.2022 року помилковими, оскільки таке твердження порушує принцип добросовісності, розумності та справедливості, з огляду на таке.
Так, судовою колегією встановлено, що 18.08.2022 року відповідачем за первісним позовом на адресу позивача  за первісним позовом було направлено заяву-повідомлення, у якій зазначено про розірвання договору оренди в односторонньому порядку з 14 вересня 2022 року.
Аргументуючи вказаний лист, орендар зазначив про неможливість використання орендованого приміщення внаслідок настання обставин непереборної сили, невиконанням орендодавцем вимог п. 6.1.6. договору та пп.3.6.3.1. п. 3.6.3. Додатку №3 до договору, ст. 650-1 Цивільного кодексу України.
У відповідь на зазначений лист орендодавець листом від 29.08.2022 року №29/08 повідомив орендаря про безпідставність його доводів, як підстав для розірвання договору оренди. Але, в той же час матеріалами справи доведено факт отримання орендодавцем такої вимоги від орендаря за умови наявності у договорі, укладеному сторонами добровільно, як вже зазначалося вище, можливості здійснення стороною за договором односторонньої відмови від нього, причому в тексті цього договору не визначено, що інша сторона в такому випадку може відмовити іншій стороні в таких діях і дане питання, як вже зазначалося раніше, не було розглянуто судом по суті.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції помилково не врахував вказані вище обставини, а також безпідставно не прийняв в якості належного доказу по справі заяву -  повідомлення орендаря про розірвання договору оренди від 18.08.2022 року, водночас прийнявши до уваги лист від 07.11.2022 року з доданим до нього актом приймання – передачі (повернення приміщення), на підставі чого стягнув орендну плату з відповідача на користь позивача за первісним позовом до 09.11.2022 року, аргументуючи таке рішення датою отримання орендодавцем примірнику акта приймання – передачі спірного приміщення, тоді як, у даному разі орендні правовідносини фактично припинилися між сторонами за умовами договору про можливість його розірвання в односторонньому порядку саме з 14.09.2022 року, оскільки  лист орендаря від 07.11.2022 року №172022 свідчить не про ініціативу відмови від  договору в односторонньому порядку, а про повернення об`єкта оренди, який був фактично повернутий 16.01.2023 року, у зв`язку із чим суд першої інстанції закрив провадження у цій частині позовних вимог.
Відтак, у даному разі, суд першої інстанції встановлюючи період нарахування щомісячної мінімальної орендної плати фактично послався на обставини повернення спірного об`єкту, яке не відбулося 09.11.2022 року, тому  в даному випадку ані позивач не довів належними доказами по справі заявлену ним  дату закінчення періоду розрахунку нарахованої відповідачеві орендної плати, ані суд першої інстанції не визначив вірно дату  припинення між сторонами орендних відносин, до того ж не врахувавши факт  односторонньої відмови орендаря від договору оренди від 17.01.2022 року № 23219, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» як орендодавцем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» як орендарем.
З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що розрахунок орендної плати позивача, який був частково задоволений судом першої інстанції в частині періоду її нарахування є невірним та таким, що доведений позивачем за первісним позовом тільки за період з 23.04.2022 року по 13.09.2022 року в розмірі 945000 грн. з відмовою в іншій частині цих позовних вимог у сумі 1931176 грн. 17 коп. з огляду на що  рішення суду в цій частині первісних позовних вимог потребує зміни.
Щодо доводів скаржника про порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону під час ухвалення ним оскаржуваного рішення, судова колегія зазначає, що вони є необґрунтованими та такими, що не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, але частково є підставою для його зміни  частині суми задоволених первісних позовних вимог з врахуванням іншого періоду простроченої сплати платежів саме в якості орендної плати за договором.
Процесуальним законодавством України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З огляду на зазначене, колегія суддів, переглядаючи оскаржуване рішення суду першої інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі частково знайшли своє відображення під час апеляційного перегляду справи, у зв`язку із чим оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 потребує зміни в частині розміру задоволених первісних вимог про стягнення мінімальної щомісячної орендної плати. 
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» потребує часткового задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 потребує зміни рішення в частині стягнення з первісного відповідача на користь первісного позивача суми щомісячної мінімальної орендної плати.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» на рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 змінити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» (49041, м.Дніпро, вул. Панікахи, буд 15; код ЄДРПОУ 30982361) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» (65102, Одеська обл., м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, буд. 299; код ЄДРПОУ 40147952) 350 000 грн. заборгованості зі сплати авансового платежу, 101  739 грн. 73 коп. пені, 945000 грн. боргу зі сплати мінімальної щомісячної орендної плати, 20951 грн. 10 коп. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви.
В іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 21.04.2023 року у справі №916/1834/22 залишити без змін. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСРІТЕЙЛГРУП» (65102, Одеська обл., м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, буд. 299; код ЄДРПОУ 40147952) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА» (49041, м. Дніпро, вул. Панікахи, буд 15; код ЄДРПОУ 30982361) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 14700 грн.
Доручити Господарському суду Одеської області видати накази.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 24.07.2023 року. 
Повний текст постанови складено 25 липня 2023 року.

          Головуючий суддя 	          Г.І. Діброва	
Судді 	Н.М. Принцевська   А.І. Ярош