ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2023 року
м. Київ
Справа № 447/1802/22
Провадження № 51 - 3414 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
  
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12022141250000241 від 19 липня 2022 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою:      АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05 серпня 2021 року за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, 
за ст. 185 ч. 4 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05 серпня 2021 року вказано виконувати окремо.
Скасовано арешт майна, що був накладений ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 28 липня 2022 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що в країні діє воєнний стан, який оголошений згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 та продовжений у передбаченому законом порядку, свідомо ігноруючи особливий стан в Україні, 13 липня 2022 року близько 14 години 30 хвилин, перебуваючи в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» ФОП ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_3 , повторно, умисно, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, обрізавши протикрадіжні магнітні датчики ножицями в кабінці для примірки, одів на себе дві пари чоловічих штанів марки «Imlion» розміру «S» синього та чорного кольорів, по верху яких одягнув свої джинсові штани та, пройшовши повз касу і не оплативши за товар, покинув місце злочину із викраденим майном, в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди ФОП ОСОБА_8 на суму 400 гривень без ПДВ. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2023 року частково задоволено апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 , змінено вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання та вказано вважати його засудженим за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк                      5 років.
На підставі ст. 71 ч. 1, ст. 72 ч. 3 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та у виді штрафу в розмірі 17 000 грн., призначеного за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05 серпня 2021 року.
На підставі ст. 75 КК України вказано вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі із іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
На підставі ст. 72 ч. 3 КК України вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05 серпня 2021 року зазначено виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо                ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України у рішенні апеляційного суду належним чином не мотивовано. Посилаючись на постанови Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року у справі                                     № 686/3226/20 та від 26 травня 2020 року у справі № 243/2528/19 вказує на неприпустимість застосування положень ст. 75 КК України до призначеного ОСОБА_6  остаточного покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки він вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком. Також, посилаючись на практику касаційного суду, вказує на те, що апеляційний суд безпідставно двічі врахував одні й ті ж обставини, що пом`якшують покарання та характеризують особу засудженого     ОСОБА_6 , як при визначенні йому покарання в мінімальній межі санкції ст. 185 ч. 4 КК України, так і при обґрунтуванні рішення про застосування до нього положень ст. 75 КК України. Крім того, прокурор звертає увагу на те, що апеляційний суд в порушення вимог кримінального процесуального закону призначив ОСОБА_6 більш суворе покарання ухвалою, а не вироком, як це передбачає ст. 420 ч. 1 п. 2 КПК України.   
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 4 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , оскаржив його в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу. 
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягав скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання. Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі                        ст. 71 ч. 1, ст. 72 ч. 3 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                 5 років та у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень, призначеного за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05 серпня 2021 року, який слід виконувати самостійно.   
Прокурор в апеляційній скарзі, крім іншого, зазначав, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навів переконливих доводів на підтвердження можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов такого висновку та не врахував практику касаційного суду з вказаного питання.
В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Миколаївського районного суду Львівської області за            ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень, який згідно наданої Стрийським районним відділом № 1 філії державної установи «Центр пробації» у Львівській області інформації ОСОБА_6 сплачено не було. 
За таких обставин, прокурор, посилаючись на постанову Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року у справі № 686/3226/20, вважав, що у випадку, коли ОСОБА_6 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України рішення про його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.   
Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував. 
Крім того, з ухвали апеляційного суду вбачається, що суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора та погоджуючись із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень                   ст. 75 КК України, врахував та послався в ухвалі на одні й ті ж обставини, що дають підстави для призначення йому покарання як в мінімальній межі санкції ст. 185 ч. 4 КК України, так і для застосування до нього положень ст. 75 КК України при визначенні йому остаточного покарання за сукупністю вироків, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, його характер та наслідки, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, його характеристику за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і відсутність обставин, які обтяжують покарання. Однак, належного обґрунтування рішення щодо можливості призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ст. 185 ч. 4 КК України із одночасним застосуванням до нього положень ст. 75 КК України, з урахуванням усіх обставин вказаного кримінального провадження та вимог ст. ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд в ухвалі не навів.    
З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким, а касаційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженої внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора -задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Крім того, при новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо застосування норми права, сформульований в постанові від 04 листопада 2019 року у справі                                 № 128/2455/15-к (провадження № 51 - 5172 кмо 18), за змістом якого, з урахуванням положень ст. 407 ч. 1, ст. 418 ч. 1 та ст. 420 ч. 1 КПК України, апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок, якщо в апеляційній скарзі порушується  питання про погіршення становища засудженого і щодо цього засудженого становище погіршується.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3