ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2023 р. 	Справа № 520/26082/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Бегунца А.О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2023, головуючий суддя І інстанції: Ніколаєва О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 13.02.23  по справі № 520/26082/21
за позовом       ОСОБА_1  
до     Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба                         
про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дій,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.12.2017 по 30.11.2021;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.12.2017 по 30.11.2021 у розмірі 142262,99 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправну бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2023, з урахуванням ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 про виправлення описки, позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки при звільненні за період з 09.12.2017 по 30.11.2021.
Зобов`язано Харківський національний університет Повітряних Сил імені Івана Кожедуба нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені з 09.12.2017 по 30.11.2021 у розмірі 34 062,57 грн. (тридцять чотири тисячі шістдесят дві гривні 57 копійок).
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Головного управління Пенсійного фонду України в Харківської області за рахунок бюджетних асигнувань витрати по сплаті судового збору на користь ОСОБА_1 у розмірі 341,43 грн. (триста сорок одна гривня 43 копійок).
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративно судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Як свідчать матеріали справи, позивач проходив військову службу у Харківському національному університеті Повітряних Сил імені Івана Кожедуба та звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу університету та всіх видів забезпечення з 08.12.2017.
При звільненні з військової служби з позивачем не проведено у повному обсязі остаточний розрахунок, зокрема, не здійснено нарахування та виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 08.12.2017.
Судовим розглядом встановлено, що рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 у справі №520/8355/21, зокрема, зобов`язано Харківський національний університет Повітряних Сил імені Івана Кожедуба нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по дату виключення зі списків особового складу університету включно із нарахуванням та виплатою компенсації втрати частини доходу за невчасно виплачену індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації грошового забезпечення.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.11.2021 у справі №520/8355/21 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 у справі №520/8355/21 скасовано у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення у період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації грошового забезпечення - січень 2008 та зобов`язання Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008.
Прийнято у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення у період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації грошового забезпечення - січень 2008 року. Зобов`язано Харківський національний університет Повітряних Сил імені Івана Кожедуба нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 у справі №520/8355/21 залишено без змін.
На виконання вказаних судових рішень відповідач добровільно провів нарахування та виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 08.12.2017 у розмірі 34062,57 грн., що підтверджується випискою з карткового рахунку Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» позивача.
На підставі несвоєчасного розрахунком при звільненні позивач звернувся до суду вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені положеннями Закону України від 20.12.1991 №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (надалі - Закон України №2011-ХІІ у редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства неврегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби неврегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Закріплені у ст. 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат у день звільнення та водночас стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку з працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статей116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №240/11214/19, від 24.12.2020 у справі №340/401/20, від 05.08.2020 у справі №826/20350/16, від 15.07.2020 у справі №824/144/16-а, від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18, від 26.06.2019 у справі №826/15235/16.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України (в редакції чинній на час звернення позивача до суду з вказаним позовом), в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з ч. 1 ст. 117 КЗпП України (в редакції чинній на час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції), у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Судовим розглядом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами склались з приводу відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок при звільненні.
Колегія суддів зазначає, що відповідач провів фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати індексації грошового забезпечення поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
У даному випадку позивач у зв`язку з порушенням відповідачем його права на отримання індексації грошового забезпечення просить стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, відтак позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку розрахунку при звільненні.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.04.2021 у справі №120/3857/19-а.
Стосовно суми стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає наступне.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 00.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).
Згідно з абз. 1 п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно з абз. 1 п. 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до абз. 2 п. 7 Порядку №260, середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Згідно з п. 1 пп. 4 розділу V Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 №558, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, у тому числі тим, хто перебуває в розпорядженні, та тим, хто на день вибуття на лікування звільнений від посад, за весь період звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, безперервного перебування на лікуванні в закладах охорони здоров`я та у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою згідно з висновком військово-лікарської комісії, але не більше чотирьох місяців з дня вибуття з органу Держприкордонслужби (крім випадків, коли законодавством передбачені більш тривалі терміни перебування на лікуванні) виплачується грошове забезпечення за останніми штатними посадами, які вони займали.
Тобто, військовослужбовцям виплачується грошове забезпечення у повному обсязі незалежно від того чи перебувають вони у розпорядженні чи на лікуванні.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні.
Таким чином, військовослужбовці отримують грошове забезпечення не за робочі дні, а за календарні дні, тому при розрахунку середньоденного заробітку необхідно брати кількість календарних днів.
Як вже вище зазначалось, днем виключення позивача зі списків військової частини та всіх видів грошового забезпечення є 08.12.2017. Отже, двома попередніми місяцями перед звільненням є жовтень 2017 року (31 календарний день) та листопад 2017 року (30 календарних днів).
Згідно довідки Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба про розмір грошового забезпечення за жовтень - листопад 2017 року, грошове забезпечення позивача за два повних місяці служби перед звільненням (за жовтень - листопад 2017 року) становить 30633,60 грн. (15 326,80 грн. + 15 326,80 грн.), тобто середньомісячна заробітна плата позивача складає 15326,80 грн. ((30    633,60 грн. + 30    633,60 грн.)/2)
Так, у жовтні 2017 року та листопаді 2017 року було 61 день, отже середньоденна заробітна плата позивача за два повних місяці служби склала 502,19 грн.
Колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що з врахуванням позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц визначаючи розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні, суд вважає, що розмір відшкодування має повністю відповідати сумі недоплачених коштів у розмірі 34062,57 грн., яка є на 100% співмірною з його порушеним правом та таке зменшення судом суми стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні здійснено з урахуванням справедливого і розумного балансу між інтересами позивача і відповідача.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З урахуванням вказаних вище висновків, а також враховуючи висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19 та від 28.06.2023 по справі №560/11489/22, з метою захисту порушених прав позивача в спірних правовідносинах, колегія суддів зазначає про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі вищевикладеного, з урахуванням того, що під час ухвалення рішення в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені з 09.12.2017 по 30.11.2021 у розмірі 34062,57 грн. судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2023 в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям постанови про стягнення з Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені з 09.12.2017 по 30.11.2021 у розмірі 34062,57 грн., в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2023 по справі №520/26082/21 скасувати в частині зобов`язання Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені з 09.12.2017 по 30.11.2021 у розмірі 34 062,57 грн. (тридцять чотири тисячі шістдесят дві гривні 57 копійок).
Прийняти в цій частині постанову, якою стягнути з Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені з 09.12.2017 по 30.11.2021 у розмірі 34062,57 грн. (тридцять чотири тисячі шістдесят дві гривні 57 копійок).
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2023 по справі №520/26082/21 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова 	
Судді	   	Л.В. Мельнікова    А.О. Бегунц