П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2023 року
м. Київ
справа № 726/78/23
провадження № 51-1772км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 17 березня 2023 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Садгірського районного суду міста Чернівці від 18 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 17 березня 2023 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК скасовано. Призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, строк якого ухвалено обчислювати з 17 березня 2023 року. У решті вирок місцевого суду було залишено без зміни.
Судами попередніх інстанцій ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем за контрактом, обіймаючи посаду навідника кулеметного відділення кулеметного взводу військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ  НОМЕР_1 ), в умовах воєнного стану в усній формі відкрито відмовився виконати наказ начальника штабу першого заступника командира НОМЕР_2 окремого гірсько-штурмового батальйону (ВЧ НОМЕР_1 ) (далі - батальйон) від 18 листопада 2022 року № 136-дск, виданий у вигляді бойового розпорядження та до 23:00 20 листопада 2022 року не прибув до пункту тимчасової дислокації батальйону в АДРЕСА_2 , а залишився в пункті постійної дислокації ВЧ НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 .
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали та заперечень на них
У касаційних скаргах захисники стверджують про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та просять змінити вирок апеляційного суду і застосувати до засудженого ОСОБА_10 положення ст. 75 КК. 
На обґрунтування касаційних вимог захисники вказують про те, що під час призначення ОСОБА_8 покарання апеляційний суд не врахував усі обставини цього кримінального провадження, визнання засудженим своє винуватості у інкримінованому йому діянні як під час досудового розслідування, так і в судах попередніх інстанцій, характеризуючі дані про особу засудженого. Захисник ОСОБА_9 вказує, що ОСОБА_8 відмовився від виконання наказу через збіг тяжких сімейних обставин (батько, який проходить службу в лавах ЗСУ отримав контузію, а також травму хребта і ноги, вдома залишилася мати з чотирма неповнолітніми дітьми). Також сторона захисту вказує про безпідставні висновки апеляційного суду щодо відсутності у ОСОБА_8 щирого каяття.
На їхню думку сукупність вищевказаних обставин дають підстави звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
У запереченняхна касаційні скарги захисників прокурор вказує про їх необґрунтованість та просить залишити їх без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити, а прокурори заперечували проти задоволення касаційних скарг, вважали вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим і просили залишити його без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули. До початку касаційного розгляду захисник  ОСОБА_9 надіслав на електронну адресу суду клопотання про касаційний розгляд скарг без його участі.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованого йому кримінально караного діяння.
У поданих касаційних скаргах сторона захисту не заперечує кримінально-правової кваліфікації та доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненому злочині.
Що стосується доводів, викладених у касаційних скаргах захисників, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, конкретні обставини його вчинення, а саме те, що ОСОБА_8 уклав контракт на проходження військової служби, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця і в період воєнного стану під час військової агресії ворога відкрито відмовився виконати наказ командира вибути до місця дислокації в район ведення бойових дій.
Як правильно наголосив суд апеляційної інстанції, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану, а саме наказу на вибуття в район бойових дій для захисту Батьківщини від збройної агресії ворога, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Встановлені ж судом першої інстанції характеризуючі дані про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_8 на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, його вік, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 402 КК, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 цього Кодексу.
Пропри твердження у касаційних скаргах захисників, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність такої пом`якшуючої покарання засудженого обставини, як його щире каяття у вчиненому злочині.
Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловлював позицію, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включало в себе активні дії.
Апеляційний суд правильно погодився із твердженнями сторони обвинувачення про те, що як у матеріалах кримінального провадження, так і у вироці місцевого суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього він вживав, а тому визнання ним своє винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.
Посилання захисника ОСОБА_9 на неврахування апеляційним судом того, що злочин ОСОБА_8 вчинено у зв`язку із тяжкими сімейними обставинами, не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження. Не підтверджено таких обставин захисником шляхом долучення до касаційної скарги належних доказів таких фактів.
За таких обставин колегія суддів погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене цим судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним та/або іншими особами нових аналогічних злочинів, а застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
Отже, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 420 КПК та є вмотивованим.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційні скарги захисників слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 17 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3