ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" липня 2023 р.           Справа№ 910/1113/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Михальської Ю.Б. 
 
секретар судового засідання: Бендюг І.В.,
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 11.07.2023,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Національного банку України
на рішення Господарського суду міста Києва
від 16.11.2022 (повний текст складено 06.04.2023)
у справі № 910/1113/22 (суддя Селівон А.М.)
за позовом Національного банку України 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД"
про стягнення 3 358 152, 00 грн,

ВСТАНОВИВ :

Короткий зміст позовних вимог

Національний банк України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД" штрафних санкцій за договором № 103083 від 06.05.2021 про надання послуг з технічного обслуговування електричного обладнання інженерних систем будівель і споруд у розмірі 3358152,00 грн.
В обґрунтування заявлених вимог Національний банк України посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами Договору № 103083 від 06.05.2021 року в частині надання відповідачем як виконавцем послуг з технічного обслуговування електричного обладнання інженерних систем будівель і споруд з належною якістю та в погоджені строки, у зв`язку із чим договір було достроково розірвано з ініціативи позивача та відповідачу нараховані штрафні санкції у загальному розмірі 3 358 152,00 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.11.2022 у справі № 910/1113/22 позовні вимоги задоволено частково. На підставі рішення суду з Товариства з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД" підлягає стягненню на користь Національного банку України 339 687, 95 грн штрафних санкцій та витрати зі сплати судового збору у сумі 5 095, 32 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги частково, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не надано доказів направлення актів про виявлені недоліки на адресу відповідача засобами поштового зв`язку згідно пункту 5.8. договору, а складені позивачем в односторонньому порядку картки реєстрації вхідного документа, за умови ненадання будь-яких інших доказів такого надсилання, а також змісту самого надсилання, не можуть бути розцінені як доказ надсилання та отримання відповідачем саме вказаних актів у визначеному договором порядку.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено правомірність реалізації права односторонньої відмови від договору, передбаченого пунктом 6.2.1 правочину шляхом надсилання відповідачу листа - повідомлення за умови не наведення НБУ інших підстав для розірвання договору, крім посилання на акти №№ 2, 3 про виявлені недоліки надання послуг. Крім того, зміст повідомлення позивача № 65-0008/82592 від 06.09.2021 не відповідає умовам застосування права на одностороннє розірвання умов договору  з ініціативи замовника через невиконання або неналежне виконання виконавцем зобов`язань за договором.     
Також за висновком суду, одночасне застосування штрафу у розмірі 0,1 % від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті, у випадку несвоєчасного усунення несправностей, та додатково штрафу 7% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті за місяць, у випадку прострочення усунення недоліків протягом 30 днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання одного і того ж зобов`язання з приписами статті 61 Конституції України.
Суд першої інстанції дійшов  висновку про те, що  оскільки матеріалами справи підтверджується факт невиконання відповідачем зобов`язань з надання послуг належної якості та усунення несправностей систем за договором у встановлений строк, а правомірність нарахованих у зв`язку із цим штрафних санкцій згідно п. 8.4 договору, розмір заборгованості зі сплати яких відповідає фактичним обставинам, на момент прийняття рішення, доказів усунення несправностей систем відповідач суду не надав, як і належних та допустимих доказів, що спростовують вищевикладені обставини, виходячи з того, що позов частково доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований,  вимоги позивача про стягнення з відповідача штрафу згідно п. 8.4 договору підлягають частковому задоволенню у розмірі,  визначеному судом, а саме 339 687,95 грн. 
Крім того, оскільки сторонами у договорі передбачено право позивача розірвати його в односторонньому порядку у випадку порушення відповідачем умов договору шляхом його невиконання або неналежного (неповного/неякісного) виконання (п. п. 6.2.1. договору) та з цих підстав здійснити нарахування штрафу (п. 9.3 договору), дії позивача щодо нарахування такого штрафу в сумі 2992499,99 грн повинні бути зумовлені наявністю доведених та встановлених фактів неналежного виконання умов договору, зокрема, зазначених в повідомлення позивача № 65-0008/82592 від 06.09.2021, а саме щодо недоліків, вказаних в актах № 2 від 02.08.2021, № 3 від 13.08.2021. Оскільки позивачем не доведено правомірність реалізації права, передбаченого пунктом 6.2.1 правочину та односторонньої відмови від договору шляхом надсилання відповідачу листа - повідомлення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення штрафних санкцій, нарахованих на підставі пункту 9.3 договору є необґрунтованими, у зв`язку із чим підстави для задоволення позовних вимог у вказаній частині про стягнення штрафу в сумі 2992499,99 грн відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати оскаржуване рішення частково та прийняти нове рішення у відповідній частині, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, дійсним обставинам справи, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення та ухваленню нового рішення.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що керуючись принципом свободи договору, сторони передбачили право позивача складати акт про виявлені недоліки у наданні послуг, в якому зазначати перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), та надсилати цей акт виконавцю на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акту протягом 3 (трьох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі (п. 5.8. Договору). Відповідно до п.5.9. договору складання позивачем акту про виявлені недоліки є підтвердженням порушення  умов договору щодо якості послуг. Таким чином, згідно з приписами п. 5.9. договору, складені Національним банком України акти про виявлення недоліків слугують доказами неналежного виконання ТОВ "Мирбо ЛТД" своїх зобов`язань за договором. Апелянт зазначає, що під час дії договору було складено п`ять актів про виявлені недоліки,які були направлені на офіційну електронну адресу, що передбачено умовами п. 13.10 договору та поштову адресу відповідача.
Апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що право на односторонню відмову у НБУ відсутнє, а намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, що суперечить дійсним обставинам справи та умовам п. 6.2.1 договору.
Крім того, оскільки відповідачем були порушені зобов`язання  в частині не усунення несправностей систем, передбачені умовами договору, у позивача в силу закону та договору виникало право на застосування штрафних санкцій до виконавця, передбачених, зокрема пунктами 8.4, 9.3 договору. На переконання апелянта правомірним та обґрунтованим є застосування до виконавця штрафних санкцій у розмірі 365702, 01 грн.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Відповідач письмового відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надіслав, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Явка представників у судове засідання 

В судове засідання представник відповідача не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений на електронну адресу mirbo_ltd@ukr.net,  про причини неявки суд не повідомлено.
Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до  змісту п.1 ч. 3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу за відсутності учасника справи, якого було належним чином повідомлено про судове засідання, та яким не було повідомлено про причини неявки.
Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). 
Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку представника позивача, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника  відповідача, оскільки він не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

06 травня 2021 року між Національним банком України (замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД" (виконавець за договором) за результатами проведення процедури публічної закупівлі був укладений договір № 103083.
Відповідно до п.1.1. укладеного договору виконавець зобов`язався на власний ризик, власними силами та, у разі потреби, з залученням субпідрядних організацій, надати, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити якісно надані послуги з технічного обслуговування електричного обладнання інженерних систем будівель і споруд Національного банку України в м. Києві - 50530000-9-1, згідно з додатками 1, 2, 3, 4, 5 до цього договору, які включають в себе такі види послуг:
- послуги з технічного обслуговування (профілактичного технічного обслуговування та технічного обслуговування щодо усунення несправностей, в тому числі, послуг з відновлення конструктивну та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території) відповідно до визначень ДСТУ EN13306:2019 внутрішньобудинкових електромереж, електрообладнання та систем освітлення (за винятком систем гарантованого електропостачання) (далі - системи) (п.п.1.1.1);
- організація нагляду за системами (у тому числі, системами гарантованого електропостачання), виконання поточних заявок та локалізації аварій черговим персоналом (п.п. 1.1.2).
Відповідно до п. 1.2. договору кількість (обсяги), вид послуг, перелік послуг, що мають надаватись, назва обладнання, систем, які будуть обслуговуватись виконавцем за цим договором, а також об`єкти (будівлі) замовника, на яких буде здійснюватися надання послуг, та інша інформація, яка потрібна для виконання умов цього договору, зазначені в додатках 1, 2, 3, 4 до цього договору.
Згідно п.2.1. договору послуги надаються протягом 24 (двадцяти чотирьох) календарних місяців з дати підписання цього договору уповноваженими особами обох сторін.
Згідно з п. 2.4. договору найменування послуг, обсяги, строки,місце, порядок та умови їх надання визначаються відповідно до додатків 2, 4 до цього договору та на підставі планів - графіків, заявок, графіку роботи персоналу, затверджених замовником і відповідно до виду послуг, періодичності їх надання або потреби замовника в цих послугах. 
Відповідно до п. 2.5. договору послуги щодо усунення несправностей систем, в тому числі, послуги з відновлення конструктивну та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території (за винятком систем гарантованого електропостачання) об`єктів надаються протягом всього строку  договору при виникненні несправностей.
За змістом пунктів 2.5. - 2.6. договору у разі виникнення несправностей систем ( за винятком систем гарантованого електропостачання) об`єктів, що обслуговуються відповідно до умов цього договору, виконавець повинен в строк не більше 2 (двох) робочих днів від дати отримання заявки від замовника прибути (вартість проїзду врахована в загальній вартості послуг за цим договором) на об`єкт для складання дефектного акту. У разі неприбуття виконавця у зазначений строк замовник має право скласти дефектний акт, в якому зазначає перелік несправностей, та надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа направляється на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акту протягом 2 (двох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі та є обов`язковим до виконання останнім.
Строк надання послуг щодо усунення несправностей систем (за винятком систем гарантованого електропостачання) об`єктів повинен становити не більше 2 (двох) робочих днів з дати складання дефектного акту, за винятком випадків, коли цей термін визначається терміном постачання необхідних вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів, але в будь-якому випадку за згодою сторін (п.2.7. договору).
Пунктом 2.8 договору встановлено,  що послуги надаються протягом всього строку дії договору відповідно до планів-графіків, заявок замовника. Після надання послуг у звітному місяці,  виходячи з фактичних обсягів наданих послуг, що підтверджується щоденними підписами (записами) в журналах, чек-листах,актах використання (заміни) вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів  та інших підтверджуючих документів, враховуючи отриманий авансовий платіж, із зазначенням суми до оплати, щомісячно складається  акт про приймання - передавання наданих послуг у 2 (двох) примірниках 1 (один) для замовника, 1 (один) для виконавця, який підписується уповноваженими особами обох сторін. Виконавець не пізніше 3-го числа наступного за звітним місяця складає та передає на підпис замовнику акт про приймання-передавання наданих послуг. Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання від виконавця відповідного акта про приймання-передавання наданих послуг, у разі відсутності зауважень, підписує цей акт та передає його один примірник виконавцю або надає мотивовані зауваження та визначає строки для їх усунення. У разі наявності зауважень до обсягів наданих послуг, останній протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання акта про приймання - передавання наданих послуг для підписання складає акт про ненадання або неповне надання виконавцем послуг на надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа надсилається на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акта протягом 3 (трьох) робочих днів від дати вручення, цей акт в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем у повному обсязі.
Пунктом 3.1 договору визначено його загальну вартість, яка становить 19949999,91 грн.
Відповідно до пунктів 4.1 - 4.3 договору попередня щомісячна (авансова) оплата здійснюється замовником протягом 5 (п`яти) робочих днів від початку місяця, в якому будуть надаватись послуги, в розмірі 5% від суми витрат на вузли, комплектуючі, запасні частини та матеріали, що використовуються під час технічного обслуговування (профілактичного технічного обслуговування та технічного обслуговування щодо усунення несправностей (за винятком гарантованого електропостачання)), що планує витратити замовник протягом строку дії договору згідно з додатком 4 до цього договору, і складає 195 651,91 грн., у тому числі ПДВ (20%).
Оплата за якісно надані послуги здійснюється з урахуванням авансового платежу згідно з фактичним обсягом наданих послуг та використаних при цьому вузлів, запасних частин, комплектуючих матеріалів протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів від дати підписання уповноваженими особами сторін акта про приймання-передавання наданих послуг.
Оплата здійснюється за умови наявності в акті (ах) про приймання-передавання наданих послуг посилання на повний номер і дату укладання цього договору, останнього додаткового договору до цього договору (у разі укладення), вартості наданих послуг, використаних при цьому вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів.
Пунктом 5.1 договору визначено, що виконавець повинен надати замовнику послуги, якість яких забезпечує надійну і безперебійну роботу об`єктів замовника.
Виконавець здійснює контроль за якістю послуг, у тому числі матеріалів, вузлів, запасних частин та комплектуючих, які використовуються під час надання послуг, несе відповідальність за відповідність їх технічним умовам, стандартам (п. 5.5 договору).
За змістом пунктів 5.7 - 5.9 договору у разі наявності у замовника зауважень до якості послуг, що надаються за цим договором, останній надсилає на офіційну електронну адресу виконавця перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), які виконавець повинен усунути та доопрацювати в строк, зазначений у повідомленні від замовника.
Згідно п. 5.8 договору сторонами погоджено, що у разі, якщо в зазначений в пункті 5.7 договору строк, виконавцем не усунено зауваження замовника, останній складає акт про виявлені недоліки у наданні послуг, в якому зазначає перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), строки для їх усунення, та надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа направляється на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акта протягом 3 (трьох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі. Якщо фактичний строк усунення недоліків перевищує строк, визначений у пункті 5.7 цього договору, то зобов`язання виконавця щодо вчасного усунення недоліків вважається порушеним.
Факт складання акта про виявлені недоліки у наданні послуг є підтвердженням порушення умов договору щодо якості послуг.
Згідно пункту 8.4 договору, у разі несвоєчасного усунення несправностей (недоліків) з виконавця на вимогу замовника стягується штраф у розмірі 0,1% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки. За прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки.
Пунктом 9.1 договору сторони погодили, що розірвання договору  можливе  лише за письмової згоди сторін, за рішенням суду та у випадках, передбачених цим договором.
Крім того, пунктом 6.2.1 договору замовнику надано право у разі невиконання або неналежного (неповного/неякісного) виконання виконавцем зобов`язань за цим договором, достроково в односторонньому порядку розірвати цей договір, письмово повідомивши про це виконавця у строк не менше ніж 30 (тридцять) календарних днів до дати фактичного розірвання договору.
Відповідно до п. 9.3 договору у разі відмови виконавця в односторонньому порядку виконувати цей договір або у разі розірвання договору з ініціативи замовника у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням виконавцем зобов`язань за цим договором (крім випадку, передбаченого пунктом 6.4.2 договору) виконавець сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі 15% від загальної вартості цього договору.
Пунктом 13.9 договору встановлено, що усі поштові повідомлення, відправлені замовником за цим договором вважаються належним чином відправлені у разі, якщо їх надіслано за адресою (місцезнаходженням) виконавця, зазначеною у розділі 17 цього договору, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені виконавцю (його представнику) під підпис про отримання. У разі коли пошта не може вручити виконавцю поштове повідомлення через відсутність за місцезнаходженням виконавця, його відмову прийняти поштове повідомлення, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) виконавця або з інших причин, поштове повідомлення вважається врученим виконавцю у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення.
Пунктом 13.10. договору визначено, що офіційною електронною адресою виконавця за цим Договором є mirbo_ltd@ukr.net. Виконавець погоджується, що обмін повідомленнями між ним та замовником може відбуватись через його офіційну електронну адресу.
Згідно з п.п. 14.1, 14.2 договору він набирає чинності з дати його підписання уповноваженими особами сторін/накладення кваліфікованого електронного підпису уповноваженою особою сторони, яка робить це останньою (у разі укладення у вигляді електронного документа з накладанням кваліфікованого електронного підпису) і діє до 30.06.2023 включно.  У разі невиконання умов цього договору у встановлений термін, він діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, що не звільняє сторони від відповідальності за невиконання зобов`язань за цим договором.
Правовий статус електронного цифрового підпису врегульований Законом України "Про електронний цифровий підпис", основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів - Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг".
Електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувала; накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа. Одним із елементів обов`язкового реквізиту є електронний підпис, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник з електронним цифровим підписом автора.
Накладання електронного цифрового підпису завершує утворення електронного документа, надаючи йому юридичної сили. Юридична сила електронного документа з нанесеними одним або множинними електронними цифровими підписами та допустимість такого документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму (ст. 8 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг").
Згідно ст. 4 Закону України "Про електронний цифровий підпис" електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб`єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі.
За умови дотримання вимог, визначених статтею 3 Закону України "Про електронний цифровий підпис", електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки).
Вказаний Договір підписаний представниками виконавця і замовника шляхом накладення кваліфікованих електронних підписів сторін.
Протягом  червня - серпня сторонами були складені та підписані акти про виявлені дефекти устаткування (складені згідно з типовою формою № М-17, що була затверджена Міністерством статистики України 21.06.1996 № 193 "Про затвердження типових форм первинних облікових документів з обліку сировини та матеріалів"). 
Відповідно до п.2.7. договору строк надання послуг щодо усунення несправностей систем об`єктів повинен становити не більше 2 робочих днів з дати складання дефектного акту. 
Однак виконавцем було допущено порушення п.2.7. договору в частині   недотримання строків надання послуг щодо усунення несправностей об`єктів (більш ніж на два дні), а саме:
- згідно дефектного акту від 07.06.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 83 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 09.06.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 81 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 16.06.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 74 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 23.06.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 67 календарний день;
- згідно дефектного акту від 25.06.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 65 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 30.06.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 60 календарних дня;
- згідно з дефектними актами від 02.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 58 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 07.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 53 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 08.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 54 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 12.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 48 календарних дня;
- згідно дефектного акту від 14.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 46 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 16.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 42 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 19.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 41 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 20.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 40 календарних дня;
- згідно дефектного акту від 21.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 39 календарних дня;
- згідно дефектного акту від 26.07.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 30 календарних дня;
- згідно дефектного акту від 28.07.2021 - термін виконати зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 32 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 09.08.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 20 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 10.08.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 19 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 11.08.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 18 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 18.08.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 11 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 19.08.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 10 календарних днів;
- згідно дефектного акту від 20.08.2021 - термін виконання зобов`язань станом на 31.08.2021 прострочено на 9 календарних днів.
В подальшому, у зв`язку з неповним та неякісним наданням виконавцем послуг за договором, замовником на підставі п. 5.8. договору були складені наступні акти про виявлені недоліки у наданні послуг:
- б/н від 02.06.2021, яким зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21. договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Вказаний акт підписаний уповноваженими особами відповідача та позивача;
- № 2 від 02.08.2021, яким зафіксовано яким зафіксовано порушення умов Договору, а саме ненадання виконавцем послуг з профілактичного технічного обслуговування електричного обладнання інженерних систем, що передбачені додатком 2 (не виконано профілактичне технічне обслуговування трансформаторної підстанції) на об`єкті № 8; ненадання виконавцем послуг з технічного обслуговування щодо усунення несправностей на об`єкті № 5, № 6; порушення передбачених п. 2.10. договору строків надання результатів маркетингового дослідження; неопрацювання актів про виявлені дефекти устаткування; не повне забезпечення електротехнічних працівників спецодягом, електроінструментом та електровимірювальними приборами. Вказаний акт було підписано  замовником та скеровано на електронну адресу виконавця разом з супровідним листом № 65-0008/71295 від 04.08.2021;
- № 3 від 13.08.2021, яким зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця разом з супровідним листом № 65-0008/76123 від 18.08.2021;
- № 4 від 02.09.2021, яким зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Вказаний акт було підписано  замовником та скеровано на електронну адресу виконавця разом з супровідним листом № 65-0008/81987 від 09.09.2021. Крім того, зазначений акт було надіслано відповідачеві засобами поштового зв`язку та згідно наявної в матеріалах справи копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0100814140657 отримано 10.09.2021;
- № 5 від 03.09.2021, яким зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Вказаний акт було підписано замовником та скеровано на електронну адресу виконавця разом з супровідним листом № 65-0008/82040 від 03.09.2021. Крім цього зазначений акт було надіслано відповідачеві засобами поштового зв`язку та згідно наявної в матеріалах справи копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0100814140657 отримано 10.09.2021.
Відповідно до меморіальних ордерів № 1139001721 від 03.06.2021 на суму 195651,91 грн, № 1139002100 від 06.07.2021 на суму 195651,91 грн, № 1539007414 від 20.07.2021 на суму 472554,83 грн, № 1139002543 від 05.08.2021 на суму 195651, 91 грн, № 1539008721 від 02.09.2021 на суму 434327, 74 грн, позивачем на виконання умов договору перераховано відповідачеві загалом 1 493 838,30 грн. 
Поряд із цим, сторонами було підписано акт № 1 від 05.07.2021 на суму 472 554, 83 грн та акт № 2 від 09.08.2021 на суму 434 327, 41 грн про приймання-передавання наданих послуг за договором № 103083, які підписані електронними підписами сторін. Акт про приймання-передавання наданих послуг № 3 від 23.09.2021 на суму 23 627, 65 грн сторонами не підписано, примірник цього акту направлено замовником виконавцю на його електронну адресу, а також на поштову адресу.
Враховуючи систематичне порушення виконавцем умов договору, у тому числі в частині якості надання послуг, недотримання переліку та періодичності надання послуг, невиконання поточних заявок про надання послуг, порушення строків надання послуг щодо усунення несправностей систем, систематичне незабезпечення персоналом об`єктів замовника, Національний банк України листом № 65-0008/82592 від 06.09.2021 повідомив ТОВ "МИРБО ЛТД" про дострокове розірвання договору № 103083 від 06.05.2021 в односторонньому порядку відповідно до пп. 6.2.1 договору. Відповідно до повідомлення позивача, договір вважається розірваним через 30 календарних днів з дати направлення цього повідомлення. 
Відповідно до картки реєстрації вихідного документа, повідомлення позивача про розірвання договору було направлено на офіційну електронну адресу відповідача 06.09.2021, а відтак, з урахуванням пункту 13.10 договору, він вважається розірваним з 06.10.2021.
Також в матеріалах справи міститься лист ТОВ "МИРБО ЛТД" № 297 від 08.09.2021 (а.с.101), у якому він запропонував позивачу розглянути питання щодо розірвання Договору з 09.09.2021 за згодою сторін не чекаючи 30 днів.
У зв`язку з порушенням відповідачем зобов`язання в частині надання якісних послуг та своєчасного усунення недоліків, позивачем 19.10.2021 було направлено на адресу відповідача претензію № 65-0008/97291 від 19.10.2021, копія якої наявна в матеріалах справи, з вимогою сплатити нарахований на підставі пункту 8.4 договору штраф у сумі 365 702,01 грн за несвоєчасне усунення несправностей та нарахований на підставі пункту 9.3 договору штраф в сумі 2 992 499,99 грн за дострокове розірвання договору з ініціативи замовника. Зазначена претензія була отримана останнім 26.10.2021, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0407037032290. 
Оскільки вказана претензія залишена відповідачем без відповіді та задоволення, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та просить суд  стягнути з відповідача 365 702,01 грн штрафу на несвоєчасно усунені несправності (недоліки), а також 2 992 499, 99 грн штрафу за дострокове розірвання договору з ініціативи замовника.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи підтверджується факт невиконання відповідачем зобов`язань з надання послуг належної якості та усунення несправностей систем за договором у встановлений строк та правомірність нарахованих в зв`язку з цим штрафних санкцій згідно п. 8.4 договору, які підлягають частковому задоволенню в сумі, визначеній судом, а саме 339 687,95 грн. В частині стягнення штрафних санкцій, нарахованих на підставі пункту 9.3 договору в розмірі 2 992 499,99 грн у позові відмовлено, оскільки  за висновком суду, позивачем не доведено правомірність реалізації права, передбаченого пунктом 6.2.1 правочину та односторонньої відмови від договору шляхом надсилання відповідачу листа - повідомлення.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. ст. 625, 628, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України, ч. 1 ст. 173 ГК України).
Стаття 193 ГК України визначає, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Статтею 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін (ст. 526 ЦК України).
Виходячи із змісту правовідносин, останні є відносинами з надання послуг, тому, права і обов`язки сторін визначаються, у т.ч. положеннями глави 63 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцю зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі ст. 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов`язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов`язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 903 ЦК України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч. ч. 1, 2 ст. 530 ЦК України).
Загальні підходи до визначення змісту порушення зобов`язань містяться в ст. 610 ЦК України, відповідно до якої порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених ГК України, іншими законами або договором.
Особливості господарсько-правової відповідальності визначені ГК України. Так, за ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. ч. 1, 2 ст. 217 ГК України).
Відповідно до ч.1 ст. 230  ГК України  штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно з ч. 1 ст. 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
За ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
За змістом ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Відповідно до п. 8.4. укладеного договору, у разі несвоєчасного усунення несправностей (недоліків) з виконавця на вимогу замовника стягується штраф у розмірі 0,1% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки. За прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги частково, дійшов висновку про те, що  позивачем не надано доказів направлення актів про виявлені недоліки на адресу відповідача засобами поштового зв`язку згідно пункту 5.8. договору. Складені позивачем в односторонньому порядку картки реєстрації вхідного документа, за умови ненадання  будь-яких інших доказів такого надсилання, а також змісту самого надсилання, не можуть бути розцінені як доказ надсилання та отримання відповідачем саме вказаних актів у визначеному договором порядку. Крім того, за висновком суду,  позивачем не доведено правомірність реалізації права односторонньої відмови від договору, передбаченого пунктом 6.2.1 правочину шляхом надсилання відповідачу листа - повідомлення за умови ненаведення НБУ інших підстав для розірвання договору, крім посилання на акти № № 2, 3 про виявлені недоліки надання послуг. 
Також на переконання суду першої інстанції, позивачем не доведено правомірність реалізації права, передбаченого пунктом 6.2.1 правочину та односторонньої відмови від договору шляхом надсилання відповідачу листа - повідомлення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення штрафних санкцій, нарахованих на підставі пункту 9.3 договору є необґрунтованими, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог у вказаній частині про стягнення штрафу у розмірі 2 992 499,99 грн. 
Однак колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Укладеним між сторонами договором регулюються випадки щодо усунення виконавцем несправностей систем і усунення недоліків, які встановлено розділом 2 договору.
Відповідно до п. 2.7. договору у разі виникнення несправностей  систем (за винятком систем гарантованого електропостачання) об`єктів повинен становити не більше 2 (двох) робочих днів з дати складання дефектного акту, за винятком випадків, коли цей термін визначається терміном постачання необхідних вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів, але в будь-якому випадку за згодою сторін.
Як вбачається з матеріалів справи, протягом червня - серпня 2021 у зв`язку виявленими дефектами устаткування відповідно до п.2.7. договору сторонами було складено дефектні акти, які були підписані сторонами договору, отже відповідач був обізнаний про наявність несправностей систем, які він повинен усунути відповідно до умов договору, не більше 2 робочих днів з дати складання дефектного акту. Таким чином, відсутні підстави для додаткового направлення зазначених актів на адресу відповідача.
Одночасно в матеріалах справи відсутні докази усунення відповідачем несправностей систем за дефектними актами.  
Розділом 2 договору передбачено чіткий порядок надання виконавцем такого виду послуг як усунення несправностей систем, в тому числі послуги з відновлення конструктиву та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території (за винятком систем електропостачання) об`єктів, а також встановлено порядок виявлення, фіксування та чіткі строки за для усунення таких несправностей із фіксуванням наданих послуг у відповідному акті про використання запасних частин.
Розділом 5 договору встановлено якість послуг, які виконавець повинен надати замовнику, визначено що таке якісні послуги та встановлено порядок фіксування замовником випадків їх неякісного надання. Перелік щодо якісності послуг наведений у п. 5.1.-5.5. договору.
Згідно п.5.6. договору неякісно надані послуги та використані вузли, запасні частини, комплектуючі, матеріали або їх аналоги, необхідні для виконання умов цього договору, не приймаються і не оплачуються.
Також замовнику надано право висловлювати зауваження до якості послуг, що надаються виконавцем, в тому числі шляхом складання акту про виявленні недоліки у наданні послуг, в якому зазначається перелік зауважень (п. п. 5.7., 5.8. договору).
Керуючись принципом свободи договору, сторони передбачили право позивача складати акт про виявлені недоліки у наданні послуг, в якому зазначати перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), та надсилати цей акт виконавцю на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акту протягом 3 (трьох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі (п. 5.8. договору).
Відповідно до п. 5.9. договору факт складання позивачем акту про виявлені недоліки є підтвердженням порушення умов договору щодо якості послуг. Тобто складений Національним банком акт про виявлення недоліків є доказом неналежного виконання ТОВ "Мирбо ЛТД" своїх зобов`язань за договором.
Позивачем  було складено п`ять актів про виявлені недоліки у наданні послуг за договором, а саме: б/н та № № 2, 3, 4, 5.
Так акт б/н від 02.06.2021 укладено позивачем сумісно із відповідачем та підписано ними у день їх складання. Таким чином, відповідно до умов договору, у додатковому направленні даних актів на адресу ТОВ "Мирбо ЛТД" необхідності не було. Зазначеним актом було зафіксовано порушення відповідачем вимог п. 6.3.21 договору щодо не забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався, оскільки відсутня необхідність у наданні додаткового часу  для усунення зазначеного недоліку.
Актом про виявлені недоліки у наданні послуг № 2 від 02.08.2021 зафіксовано, що виконавцем не надані послуги з профілактичного технічного обслуговування електричного обладнання, що передбачені додатком 2 до договору на об`єктах № 8 та № 5, а також не було усунуто несправності викладені у дефектних актах, складених сторонами за договором. Оскільки, дефектні акти були направлені відповідачу за для подальшого опрацювання у строки, встановлені пунктами 2.7., 2.10. договору (2 робочих дні), у позивача була відсутня необхідність та можливість встановлення ще одних додаткових строків. Зазначений акт був направлено на офіційну електронну адресу виконавця, передбачену п. 13.10. договору, із супровідним  листом № 65-0008/71295 від 04.08.2021,
Актом про виявлені недоліки № 3 від 13.08.2021 зафіксовано порушення відповідачем вимог п. 6.3.21 договору щодо не забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався, оскільки відсутня необхідність у наданні додаткового часу для усунення зазначеного недоліку. Зазначений акт було направлено на офіційну електронну адресу виконавця, передбачену п. 13.10. договору супровідним листом  № 65-0008/76123 від 18.08.2021 відповідно (офіційною електронною адресою виконавця за цим договором є mirbo_ltd@ukr.net).
Супровідні листи № 65-0008/71295 від 04.08.2021, № 65-0008/76123 від 18.08.2021 були зареєстровані позивачем у системі електронного документообігу АСКОД, яка забезпечує процеси реєстрації, оброблення, проходження та контролю за виконанням службової кореспонденції, внутрішніх документів, звернень громадян і запитів на інформацію у Національному банку та підписані шляхом накладення електронного цифрового підпису директором Департаменту закупівель та продажів Національного банку Тетяною Карпинос.
Постановою Правління Національного банку України від 22 жовтня 2015 року № 720 затверджено Положення про порядок використання корпоративної електронної пошти (е-шаіі) в Національному банку України (зі змінами, унесеними рішенням Правління Національного банку України від 11.02.2020 № 115-рш, далі - положення) та визначено корпоративну електронну пошту (е- таіі) Національного банку України як один з основних інструментів обміну інформацією в системі Національного банку України.
Підпунктом 2 п. 25 Положення встановлено, що вхідні та вихідні службові документи (офіційне листування) в Національному банку направляються шляхом засобів АСКОД.
Таким чином, доказом направлення відповідачу актів про виявлені недоліки № 2, 3 є картки реєстрації вихідних документів, сформовані засобами СЕД АСКОД під час направлення вищезазначених листів з офіційної електронної адреси Національного банку на офіційну електронну адресу ТОВ "Мирбо ЛТД", передбачену п. 13.10. договору, в якій також зазначено і стислий зміст листа, що є додатковим доказом того, що з даними листами було направлено саме акти про виявлені недоліки.
Акти № 4 та № 5 про виявлені недоліки у наданні послуг за договором було направлено  на офіційну електронну адресу виконавця, передбачену п. 13.10. договору  супровідними листами № 65-0008/82040 від 03.09.2021 та № 65-0008/82040 від 03.09.2021, а також на поштову адресу ТОВ "Мирбо ЛТД", що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення № 0100814140657 від 06.09.2021, на якому додатково зазначено вихідні номери супровідних листів. Зазначені листи виконавцем  отримано10.09.2021.
Таким чином, у матеріалах справи наявні належні та допустимі докази у розумінні ст. 76, 77 ГПК України, які підтверджують порушення виконавцем договірних зобов`язань, зокрема, в частині надання якісних послуг, а також направлення зазначених усіх складених  позивачем актів про виявлені недоліки на адресу відповідача.
Статтею 615 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання.
Цивільне законодавство базується на принципі обов`язкового виконання сторонами зобов`язань за договором. Згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 188 Господарського процесуального кодексу України розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Розірвання договору в односторонньому порядку - це можливість однієї зі сторін припинити дію договору в разі порушення іншою стороною договору та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Підстави для реалізації замовником права на одностороннє розірвання договору встановлено п. 9.1. договору, а саме:  розірвання договору можливе лише за письмової згоди сторін, за рішенням суду та у випадках, передбачених цим договором.
Умовами договору, а саме, п. 6.2.1 договору передбачено, що замовник має право у разі невиконання або неналежного (неповного/неякісного) виконання виконавцем зобов`язань за цим договором, достроково в односторонньому порядку розірвати цей договір, письмово повідомивши про це виконавця у строк не менше ніж за 30 календарних днів до дати фактичного розірвання договору.
Замовник, скориставшись наданим умовами договору правом, у зв`язку з неналежним виконанням виконавцем зобов`язань за укладеним договором, 06.09.2021 направив на адресу відповідача лист № 65-0008/82592 про дострокове розірвання договору на підставі п. 6.2.1. та повідомив про те що договір вважатиметься розірваним через 30 календарних днів з дати направлення даного листа.
Ненадання відповідачем послуг за укладеним договором в повному обсязі, незабезпечення наявності персоналу на об`єктах Національного банку України, недотримання порядку надання послуг відповідно до умов договору, порушує безперервну роботу Національного банку України та несе ризики виникнення аварійних ситуацій на його об`єктах.
Враховуючи систематичне порушення умов договору, у тому числі в частині якості надання послуг, недотримання переліку та періодичності надання послуг, невиконання поточних заявок про надання послуг, порушення строків надання послуг щодо усунення несправностей систем, систематичне незабезпечення персоналом об`єктів замовника для надання послуг Національний банк України повідомив ТОВ "МИРБО ЛТД" про дострокове розірвання договору №103083 від 06.05.2021 в односторонньому порядку відповідно до п. 6.2.1. договору. 
Особливих вимог до змісту повідомлень, які надсилаються сторонами за договірними зобов`язаннями щодо односторонньої відмови від зобов`язання договором та чинним законодавством не встановлено, отже, висновок суду першої інстанції про те, що зміст листа Національного банку про дострокове розірвання договору як такого, що є недостатньо переконливим, є не обґрунтованим, суперечить умовам договору та нормам чинного законодавства.
Оскільки підставою за для розірвання Національним банком України  є неналежне (неповне/неякісне) виконання відповідачем  зобов`язань за цим договором, а не зазначення повного переліку недоліків, допущеного ТОВ "Мирбо ЛТД" під час дії договору, особливо враховуючи що перелік недоліків, зазначений у п. 4.2.6. договору є значним,  підстави за для їх обов`язкового перерахування у змісті повідомлення не існують.
Сторонами  договору передбачено право позивача, у разі систематичного порушення відповідачем умов договору, розірвати його в односторонньому порядку (п. п. 6.2.1. договору) та з цих підстав здійснити нарахування штрафу (п. 9.3. договору). 
Нарахування позивачем штрафу повністю узгоджуються з приписами ст. ст. 6, 611, 627 Цивільного кодексу України, оскільки у такому випадку не відбулось правомірної відмови від виконання зобов`язання, як помилково зазначав суд першої інстанції, чи простої односторонньої відмови від договору, оскільки така відмова була викликана систематичним порушенням відповідачем своїх зобов`язань за договором.
Отже, висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено правомірність реалізації права, передбаченого п. 6.2.1. правочину та односторонньої відмови від договору шляхом надсилання відповідачу листа суперечить дійсним обставинам справи. 
Відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг визначена у ст. 906 Цивільного кодексу України. Відповідно до частини першої цієї статті, виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом  (ст. 610 та ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).
Положеннями ст. 611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Згідно зі ст. 230, 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.
За змістом ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Частинами 4 та 6 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення зобов`язання застосовуються у розмірі передбаченому сторонами у договорі.
Згідно пункту 8.4 договору, у разі несвоєчасного усунення несправностей (недоліків) з виконавця на вимогу замовника стягується штраф у розмірі 0,1% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому у якому виявлені зазначені недоліки. За прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів, відповідачем були порушені зобов`язання в частині не усунення несправностей систем, передбачені умовами договору, тобто у позивача в силу закону та договору виникало право на застосування штрафних санкцій до виконавця.
Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань надано сторонам частинами другою та четвертою статті 231 ГК України. 
В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, а також приписами статті 546 ЦК України та статті 231 ГК України.
Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Відповідна правова позиція не суперечить позиції, що викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду від 9 лютого 2018 року у справі № 911/2813/17, від 22 березня 2018 року у справі № 911/1351/17, від 17 травня 2018 року у справі № 910/6046/16, від 25 травня 2018 року у справі № 922/1720/17, від 9 липня 2018 року у справі № 903/647/17 та від 8 серпня 2018 року у справі № 908/1843/17.
Разом з тим, у пункті 8.4. сторони погодили штраф у розмірі 0,1 % від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті за місяць у випадку несвоєчасного усунення несправностей та додатково штраф у розмірі 7 % від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті за місяць у випадку прострочення усунення недоліків протягом 30 днів.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, а пенею - неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частини друга,      третя статті 549 ЦК України).
Колегія суддів дослідивши умови п. 8.4. договору, встановила, що штрафна санкція у розмірі 0,1 % від загальної вартості послуг не може вважатись пенею з огляду на приписи ст. 549 ЦК України, оскільки обраховується не від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення, а одноразово, а відповідає визначенню саме штрафу.
Згідно з частиною 2 статті 231 Господарського кодексу України у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, за порушення строків виконання зобов`язання, якщо інше не передбачено законом чи договором, стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
За змістом ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства  п.3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України).
Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до ст. 6 цього  Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Статтею 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Отже, право учасників господарських правовідносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов`язань визначено частиною другою ст. 546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Оскільки сторонами договору передбачено право позивача, у випадку систематичного порушення відповідачем умов договору, розірвати його в односторонньому порядку (пп.6.2.1. договору) та з цих підстав нарахувати штраф (п.9.3. договору), дії позивача щодо нарахування такого штрафу повністю узгоджується з приписами ст. ст. 6, 611, 627 ЦК України.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги Національним банку України про стягнення  штрафних санкцій  за несвоєчасне усунення несправностей у розмірі 3    358    152, 00 грн. є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду  скасуванню в частині відмови у задоволених позовних вимогах, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати

У відповідності до ст. 129 ГПК України слід здійснити перерозподіл судових витрат по сплаті судового збору, а саме покласти судові витрати на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 267, 270, 275, 277, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2022 у справі №910/1113/22 задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2022 у справі №910/1113/22 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог.
Прийняти нове рішення.
Позовні вимоги задовольнити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД" (02092, м. Київ, вул.. Алма-Атинська, 39-В, код ЄДРПОУ 39342111) на користь Національного банку України (01601, м. Київ, вул.. Інститутська, 9, код ЄДРПОУ 00032106) 3 358 152, 00 грн штрафних санкцій, 50  372, 28 витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 67  915, 44 грн витрати по сплаті судового забору за подання апеляційної скарги.
Видати наказ.
Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.
Матеріали справи № 910/1113/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями відповідно 286-292 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 24.08.2023.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                Ю.Б. Михальська