Справа № 991/6415/23
Провадження 1-кс/991/6429/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 серпня 2023 року                                                                        м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у місті Києві заяву захисника ОСОБА_7 про відвід прокурору від розгляду клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р.,
В С Т А Н О В И В:
В провадженні Вищого антикорупційного суду перебуває подане у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. (далі - Кримінальне провадження) клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (далі - Клопотання).
В ході розгляду Клопотання захисник ОСОБА_7 подав заяву про відвід прокурора ОСОБА_3 від участі у розгляді Клопотання (далі - Заява).
Заява мотивована тим, що існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурора, а саме (1) прокурором погоджено Клопотання, до якого внесено завідомо недостовірні відомості щодо місця проживання підозрюваної, щодо направлення її захисникам повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру, щодо змісту зібраних стороною обвинувачення доказів, (2) прокурором погоджено здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваної в частині інкримінованого їй кримінального проступку за ч. 4 ст. 358 КК України, (3) разом з повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру ОСОБА_9 від 10.07.2023 складено перелік прав підозрюваного, який не містить повідомлення ОСОБА_9 про право на звільнення від кримінальної відповідальності, що свідчить про невиконання прокурором свого обов`язку з роз`яснення підозрюваній відповідного права.
Захисники ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 подану ОСОБА_7 . Заяву підтримали в повному обсязі, просили задовольнити з викладених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_3 заперечувала проти задоволення Заяви, просила відмовити. 
Дослідивши Заяву, додані до неї матеріали, заслухавши думку учасників Кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Статтею 80 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні може бути заявлено відвід слідчому судді, судді, присяжному, прокурору, слідчому, захиснику, представнику, експерту, спеціалісту, перекладачу, секретарю судового засідання, який повинен бути вмотивованим.
Відповідно до положень ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 81 КПК України заяву про відвід прокурора під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя.
Пунктом 3 частини 1 статті 77 КПК України, на підставі якої захисник ОСОБА_7 заявив відвід прокурору від участі у розгляді Клопотання, передбачено, що  прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Отже, для відводу прокурора необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.
Натомість, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність такої підстави відводу, а заява про відвід фактично містить власні припущення захисника щодо упередженості прокурора ОСОБА_3 . 
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1,2 ст. 22 КПК України).
Згідно положень ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
За ч.2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.
Частина 2 ст. 36 КПК України наділяє прокурора повноваженнями погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.
З огляду на зазначені положення закону детектив наділений правом у визначений КПК України спосіб та порядок подавати до слідчого судді клопотання, у яких висловлювати ту правову позицію, яку він вважає за потрібне. Зі свого боку, прокурор наділений правом погоджувати відповідні клопотання.
Саме в ході винесення судових рішень за результатом розгляду відповідних клопотань оцінку зазначеним детективом доводів у таких клопотаннях за погодженням з прокурором з огляду на їх обґрунтованість, вмотивованість здійснює вже слідчий суддя.
Таким чином, надання оцінки зазначеним у Клопотанні відомостям щодо місця проживання підозрюваної, щодо направлення її захисникам повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру, щодо змісту зібраних стороною обвинувачення доказів, здійснюється слідчим суддею вже під час розгляду Клопотання по суті та в ході винесення судового рішення за результатом розгляду Клопотання.
Твердження захисника щодо погодження прокурором Клопотання, яке містить недостовірні дані, є виключно суб`єктивною оцінкою правової позиції сторони обвинувачення, висловленої у Клопотанні. Висловлені захисником судження щодо недостовірності таких відомостей та протиправних дій прокурора мають характер оціночних. Доказів на підтвердження умисної протиправної поведінки прокурора не надано. 
Перелік у Клопотанні певного обсягу доказів, зазначення у Клопотанні тих чи інших обставин на обґрунтування своєї правової позиції таким чином, як сторона обвинувачення вважає це за потрібне, є правом детектива та прокурора, яке закріплене нормами КПК України. Вказані дії не можуть самі по собі вважатися об`єктивними обставинами, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора під час погодження ним такого Клопотання, або свідчать про його особисту зацікавленість в результатах Кримінального провадження, а відповідають змісту такої засади Кримінального провадження як змагальність сторін кримінального провадження, за такого не є підставою для відводу прокурора від участі у розгляді Клопотання. 
Відповідні доводи захисника фактично зводяться до незгоди зі змістом Клопотання, визначеним стороною обвинувачення обсягом доказів та висловленою у Клопотанні правовою позицією сторони обвинувачення. Зі свого боку, у разі незгоди з доводами Клопотання сторона захисту наділена правом у визначений законом спосіб та порядок подавати до суду заперечення на Клопотання та той обсяг доказів, який вона вважає за необхідне, аби спростувати правову позицію сторони обвинувачення, а також зібрані нею докази на підтвердження своєї позиції по справі.
За ч.ч. 1,2 ст. 297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.
Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, зокрема, у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.
Отже, спеціальне досудове розслідування стосовно підозрюваного здійснюється в кримінальному провадженні щодо злочинів та на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за наявності для цього передбачених законом підстав.
Збільшення в кримінальному провадженні, в якому здійснюється спеціальне досудове розслідування, обсягу повідомленої підозри особі, в тому числі додаткова кваліфікація дій особи за статтями кримінального кодексу, які передбачаєть відповідальність за вчинення кримінальних проступків, не свідчить про упередженість прокурора та порушення ним вимог процесуального закону.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16.05.2022 у справі № 991/7486/21 надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у Кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
Доказів на підтвердження своїх доводів з приводу того, що прокурором всупереч положень КПК України прийнято рішення, на підставі якого здійснюється спеціальне досудове розслідування щодо кримінального проступку, захисником не надано, а відповідні доводи фактично зводяться до незгоди з процесуальним порядком повідомлення ОСОБА_9 про підозру у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України. Однак, відповідні обставини не пов`язані із виявом упередженості прокурора. Сумніви захисника щодо упередженості прокурора в даному випадку мають суб`єктивний, а не об`єктивний характер, жодними належними та допустимими доказами не підтверджуються.
У відповідності до положень ст.ст. 285, 286 КПК України особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку. Встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення, прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.
З огляду на зазначене, здійснення відповідних процесуальних дій перебуває в межах дискреційних повноважень прокурора, який є самостійним у своїй процесуальній діяльності, за наявності для цього підстав. Сама по собі незгода з процесуальними діями та рішеннями прокурора не може бути достатніми підставами існування обставин, що викликали б сумнів в неупередженості останнього. Незгода з процесуальними рішеннями та діями прокурора у Кримінальному провадженні може бути підставою для оскарження таких рішень/дій/бездіяльності відповідно до положень КПК України, а не для відводу прокурора.
З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя дійшов висновку, що Заява фактично зводяться до незгоди сторони захисту з процесуальною позицією прокурора у Кримінальному провадженні, з обсягом доказів, які сторона обвинувачення вважає необхідним надати на підтвердження свої доводів, з процесуальними діями та рішеннями прокурора, здійсненими/прийнятими у рамках Кримінального провадження.
Проте, обставини, якими захисник обґрунтовує підстави для відводу прокурора, не пов`язані із виявом упередженості та не викликають сумнівів у його безсторонності, і як наслідок, не тягнуть за собою усунення прокурора від участі у розгляді Клопотання. 
Заява не містить належних, конкретних та підтверджених даних, які б свідчили про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора та які б унеможливлювали в подальшому здійснювати ним повноваження прокурора під час розгляду Клопотання. 
Таким чином, слідчим суддею не встановлено та захисником не доведено наявність правових підстав для задоволення Заяви про відвід прокурора, а тому у задоволенні Заяви слід відмовити.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 81 КПК України, слідчий суддя

П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні заяви про відвід відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ                                                                     ОСОБА_11