ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/3234/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Чус О.В., 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
учасники процесу у судове засідання не з`явились; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"   на ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2023 (суддя Фещенко Ю.В., повний текст якої підписаний 26.06.2023) у справі №904/3234/23
за позовом Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк" (м. Чорноморськ Одеської області)  
до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортекс" (м. Дніпро)
до відповідача-2: ОСОБА_1 (м. Дніпро)
до відповідача-3: ОСОБА_2 (м. Дніпро)
до відповідача-4: ОСОБА_3 (м. Запоріжжя)
та до відповідача-5: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс Стіл" (смт. Солоне Дніпропетровської області) 
про стягнення заборгованості за кредитним договором № К12482/2022 від 17.10.2022 у загальному розмірі 9 010 205 грн. 00 коп., 

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2023 у справі №904/3234/23 відмовлено Публічному акціонерному товариству "МТБ Банк" в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову. 
Не погодившись із зазначеною ухвалою, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Публічне акціонерне товариство "МТБ Банк", в якій просить скасувати ухвалу та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту нерухомість створює реальний ризик її відчуження на користь третіх осіб, з метою приховати та унеможливити виконання судового рішення про стягнення боргу з ОСОБА_2 , шляхом звернення стягнення на дане майно. 
В обґрунтування таких доводів щодо недобросовісної поведінки ОСОБА_2 вказують ті факти, що останньому на праві власності належало ряд об`єктів нерухомості, які на початку січня 2023 року, коли ТОВ "Фортекс" вже вийшло в прострочену заборгованість та існували передумови подальших судових справ, ОСОБА_2 здійснив їх відчуження на користь своїх дітей.
Невжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на вказану нерухомість створює реальний ризик її відчуження на користь третіх осіб, з метою приховати та унеможливити виконання судового рішення про стягнення боргу з ОСОБА_2 , шляхом звернення стягнення на дане майно. 
Відсутність у відповідачів 1,5 зареєстрованого на праві приватної власності нерухомого майна дає вагомі підстави вважати, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання майбутнього рішення суду. Враховуючи вищевказане, цілком обґрунтовано можна стверджувати, про неналежне виконання ТОВ "Фортекс" договірних зобов`язань, та наявності боргів, що в свою чергу дає підстави прогнозувати ускладнення виконання рішення у цій справі.

Інші учасники справи правом, передбаченим ст. 265 ГПК, не скористались, відзив на апеляційну скаргу не надали.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Чус О.В.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи/оскарження на час надходження скарги, ухвалою суду від 04.07.2023 здійснено запит матеріалів оскарження ухвали по справі №904/3234/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
10.07.2023 матеріали оскарження по справі №904/3234/23 надійшли до суду апеляційної інстанції. 
11.07.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту    2.4.6    Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3234/23 у зв`язку відпусткою судді Чус О.В. (для відкриття апеляційного провадження).
Відповідно до    протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.07.2023, справу №904/3234/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Орєшкіна Е.В., Антонік С.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  11.07.2023 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Антонік С.Г., Орєшкіна Е.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2023 у справі №904/3234/23; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 26.07.2023.
25.07.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3234/23 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили зміну складу суду – виходом з відпустки судді Чус О.В.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25.07.2023, справу №904/3234/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Чус О.В., Антонік С.Г.
Також 25.07.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3234/23 у зв`язку з відставкою судді Антоніка С.Г.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.07.2023, справу №904/3234/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Чус О.В., Дармін М.О., якою справу прийнято до свого провадження.
Ухвалою суду від 26.07.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 10.08.2023.

В судове засідання 10.08.2023 представники сторін не з`явилися, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Представником відповідача-5, Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс Стіл", подано клопотання про проведення судового засідання без його участі за наявними матеріалами справи. Представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи через участь в іншому судовому засіданні. Інші учасники справи будь-яких клопотань з цього приводу не заявили. 
Згідно ч.11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Відповідно до ч.12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що:
- сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень; списком розсилки процесуальних документів сторонам по справі та довідками про доставку електронних листів (в кабінет підсистеми «Електронний суд»);
- відповідачі 1-4 жодних клопотань з приводу неможливості явки в судове засідання представника не заявляли;
- відповідачем-5 подано клопотання про розгляд скарги за його відсутності;
- що повідомлені позивачем причини неявки в судове засідання не визнаються судом поважними, оскільки саме позивач не забезпечив участі свого представника (будь-якого, як в порядку самопредставництва, так і іншого представника - зі статусом адвоката); отже, вказані позивачем обставини для відкладення є суто суб`єктивними, які залежали виключно від волевиявлення останнього, тому не можуть бути визнані поважними;
- наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, 
судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи та про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представників сторін.
В судовому засіданні 10.08.2023 Центральним апеляційним господарським судом підписано вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5    статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1    ст. 74 Господарського процесуального кодексу України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Публічне акціонерне товариство "МТБ Банк" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс" (далі - відповідач-1), ОСОБА_1 (далі - відповідач-2), ОСОБА_2 (далі - відповідач-3), ОСОБА_3 (відповідача-4) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс Стіл" (далі - відповідач-5) заборгованість за кредитним договором № К12482/2022 від 17.10.2022 у загальному розмірі 9 010 205 грн. 00 коп.
Ціна позову складається з наступних сум:
- 8 475 000 грн. 00 коп. - сума простроченої заборгованості по тілу кредиту; 
- 535 205 грн. 85 коп. - сума прострочених відсотків за користування кредитом.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем-1 умов кредитного договору № К12482/2022 від 17.10.2022 в частині повного та своєчасного повернення грошових коштів за наданим позивачем кредитом, внаслідок чого у відповідача-1 перед позивачем утворилась заборгованість, яка разом із нарахованими відсотками становить 9 010 205 грн. 00 коп. (8 475 000 грн. 00 коп. - сума простроченої заборгованості по тілу кредиту + 535 205 грн. 85 коп. - сума прострочених відсотків за користування кредитом). Крім того, відповідно до наступних договорів поруки: договору поруки № К12482/2022/S-1 від 17.10.2022, договору поруки № К12482/2022/S-2 від 17.10.2022, договору поруки №К12482/2022/S-3 від 17.10.2022, договору поруки № К12482/2022/S-4 від 17.10.2022, відповідачі-2,3,4,5 поручилися перед позивачем за виконання відповідачем-1 всіх грошових зобов`язань за вказаним кредитним договором.

Разом з позовною заявою позивачем подано до суду заяву про забезпечення позову, в якій заявник просить суд вжити заходи забезпечення позову, а саме: 
- вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс" у розмірі 9 010 205 грн. 00 коп., які знаходяться в банківських установах на всіх рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс", інформація про які буде виявлена в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову;
- вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс Стіл" у розмірі 9 010 205 грн. 00 коп., які знаходяться в банківських установах на всіх рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс Стіл", інформація про які буде виявлена в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову;
- вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на приміщення № 1 за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею (кв.м): 35,8 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 5797712101), власником якого є ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ), на підставі договору купівлі-продажу, серія та номер: 75, виданий 05.02.2013, виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Черниш Є.В., та заборонити органам державної реєстрації прав на нерухоме  майно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно, державним реєстраторам органів місцевого самоврядування, у тому числі особам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії (реєстрацію прав власності, скасування реєстрації права власності та інших речових прав, у тому числі реєстрацію правочинів щодо відчуження, передачі у володіння та користування третім особам, будь якого іншого обтяження та інше).
В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивач посилається на те, що враховуючи сукупність факторів щодо неплатоспроможності ТОВ "Фортекс", недобросовісної поведінки ОСОБА_2 , який є поручителем за кредитним договором і не має зацікавленості у виконанні зобов`язань за рахунок власного майна, існує ризик вчинення останнім дій, направлених на відчуження майна, з метою приховування та недопущення звернення стягнення на нього в рамках виконання судового рішення.

Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що у даному випадку між позивачем та відповідачами - 2, 3, 4, 5 укладені договори поруки, якими забезпечується виконання відповідачем-1 зобов`язань за спірним кредитним договором саме перед позивачем-банком (пункти 1.1. вказаних договорів поруки), відповідно, в даному випадку невжиття заходів забезпечення позову не може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.
Отже, шляхом укладення договорів поруки, позивач вже передбачив заходи, направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу.
Суд відзначив, що нерухоме майно, на яке заявник просить суд накласти арешт, не є предметом спору у даній справі, адже позовні вимоги Банку направлені на стягнення грошових коштів. Між цим, позивачем у заяві не обґрунтована обставина відсутності у відповідачів-1,2,3,4,5 грошових коштів, оскільки наявність заборгованості перед позивачем та подання позову автоматично не свідчить про їх відсутність у відповідачів-1,2,3,4,5 або їх ухилення від погашення боргу.
Сам факт порушення відповідачами договірних зобов`язань, наявності грошової заборгованості за іншими кредитними договорами не є достатньою правовою підставою для забезпечення позову.
Врахував, що позивачем не вказано конкретних фактів вчинення відповідачами-1,5, на рахунки яких заявник просить накласти арешт, дій, спрямованих на ухилення від майбутнього виконання рішення суду, як і не надано належних доказів існування таких обставин.
Таким чином, заявником не підтверджена наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує застосування певного виду забезпечення позову, а лише зазначено про те, що звернення до суду із заявою про забезпечення позову обумовлене необхідністю попередження (недопущення) вчинення дій, які імовірно можуть призвести до позбавлення заявника (позивача) можливості повернення власних коштів.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) 119961 ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути “ефективним” як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02)).
Іншими словами ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення – гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. 

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18).
Вжиття заходів забезпечення позову відповідно до статті 136 ГПК України є правом суду, а за наявності відповідних виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав для забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: 
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; 
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; 
- наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; 
- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; 
- запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина четверта статті 137 ГПК України).
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
При цьому обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу забезпечення позову гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб.
Отже, накладення арешту в межах ціни позову на грошові кошти відповідача, що належать або підлягають передачі або сплаті цьому товариству і знаходяться у нього чи в інших осіб, є одним з визначених законом способів забезпечення позову.
Сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Слід зазначити, що законом не визначається перелік відповідних доказів, які повинна надати особа до суду під час звернення з заявою про забезпечення позову, а тому суди у кожному конкретному випадку повинні оцінювати їх на предмет достатності, належності, допустимості та достовірності.
Таким чином, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд, на підставі поданих заявником доказів, має встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 у справі №916/2364/20).

Зі змісту позовної заяви вбачається, не підставою виникнення кредитних зобов`язань між ПАТ «МТБ БАНК» та ТСВ «ФОРТЕКС» став договір № К10497/2021 від 14.09.2021, в рамках якого ТОВ «ФОРТЕКС» надано кредитні кошти в сумі 10 000 000,00 грн., з кінцевим терміном повернення кредиту 13.09.2022.
Рішення про отримання зазначеного кредиту ТОВ «ФОРТЕКС» прийнято протоколом № 13/09 загальних зборів учасників підприємства - ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 .
Виконання кредитних зобов`язань за вказаним кредитом забезпечувалось порукою ТОВ «ФОРТЕКС СТІЛ», та учасниками ТОВ «ФОРТЕКС» - ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 . 
За доводами позивача ТОВ «ФОРТЕКС» позику у встановлений термін не повернув, а тому його боргове зобов`язання перед ПАТ «МТБ БАНК» стало простроченим.
В подальшому, у зв`язку з фінансовою неможливістю ТОВ «ФОРТЕКС» закрити заборгованість, загальними зборами учасників підприємства за участі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , прийнято рішення про отримання нового кредиту у ПАТ «МТБ БАНК» в сумі 9 000 000,00 грн. з цільовим призначенням - погашення заборгованості по кредитному договору 10497/2021 від 14.09.2021. 
З метою врегулювання проблемної заборгованості та надання можливості ТОВ «ФОРТЕКС» надалі проводити господарську діяльність, Банком було прийнято рішення про видачу кредиту, та 17.10.2022 з ТОВ «ФОРТЕКС» укладено кредитний договір № 12482/2022.
Виконання Позичальником зобов`язань за кредитним договором забезпечується порукою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ТОВ «ФОРТЕКС СТІЛ».
В рамках кредитного договору № 12482/2022 від 17.10.2022 Банк видав Позичальнику кредитні кошти в сумі 9 000 000,00 грн.
Проте, за доводами позивача, вже з наступного місяця від отримання траншу, ТОВ «ФОРТЕКС» в односторонньому порядку відмовилось від виконання кредитних зобов`язань з погашення заборгованості.

Отже, предметом позову у даній справі є вимоги про захист прав і законних інтересів позивача, порушених відповідачем-1 внаслідок невиконання ним своїх зобов`язань за  кредитним договором № 12482/2022 від 17.10.2022 та відповідачами 2-5 за договорами поруки.  
Відповідно до позовної заяви станом на дату звернення з позовом відповідачі кредитні кошти не повернули. 
Свою заяву позивач обґрунтовує тим, що багаторазові спроби врегулювати спір з відповідачами у досудовому порядку не дали позитивного результату. Законну вимогу позивача повернути кредитні кошти відповідачі не виконали. 

Щодо заходів забезпечення позову відносно ТОВ "Фортекс" та ТОВ "Фортекс Стіл" колегія суддів зазначає наступне.
ТОВ "Фортекс" зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань 09.02.2004, кінцевими бенефіціарними власниками якого наразі є ОСОБА_1 (відповідач-2) та ОСОБА_2 (відповідач-3) (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 17.10.2022 за кодом 138378902023 є додатком № 1). 
З інформації, наявної на офіційному сайті "Українське бюро кредитних історій" (http://www.ubki.ua) вбачається, що ПАТ "МТБ Банк" не єдиний кредитор ТОВ "Фортекс". Так, ТОВ "Фортекс" має два відкриті кредитні договори за якими обліковується прострочена кредитна заборгованість: 
1) кредитний договір № 20.15.000674 від 30.09.2022 - поточна прострочена заборгованість 3 951 172 грн. 08 коп.; 
2) кредитний  договір № 60.15.001547 від 29.10.2021 - поточна  прострочена заборгованість 7 277 523 грн. 78 коп. 
Загальна поточна прострочена заборгованість ТОВ "Фортекс" складає 14 599 075 грн. 86 коп. (кредитний звіт юридичної особи ТОВ "Фортекс" з сайту "Українське бюро кредитних історій" (http://www.ubki.ua) є додатком № 19). 
Таким чином, наявність значної простроченої заборгованості ТОВ "Фортекс" дає підстави вважати, що при задоволенні позовних вимог у зазначеній судовій справі, можуть виникнути обставини, які істотно ускладнять виконання судового рішення у даній справі у разі задоволення позовних вимог позивача.
З інформаційної довідки № 330182571 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта вбачається, що за відповідачем-1 не зареєстроване жодне нерухоме майно, на яке можливо було б звернути стягнення в порядку примусового виконання рішення у випадку задоволення позову. 
Поряд з цим, за відповідачами-2, 4, 5 також не зареєстрована жодна нерухомість. Інформаційна довідка №330182036 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна є додатком № 34. Інформаційна довідка № 330182439 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна є додатком № 35. Інформаційна довідка № 330182285 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна є додатком № 36.
Отже, відсутність у відповідачів зареєстрованого на праві приватної власності нерухомого майна дає вагомі підстави вважати, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання майбутнього рішення суду. Враховуючи вищевказане, цілком обґрунтовано можна стверджувати, про неналежне виконання ТОВ "Фортекс" договірних зобов`язань, та наявності боргів, що в свою чергу дає підстави прогнозувати ускладнення виконання рішення у цій справі.

Щодо заходів забезпечення позову відносно ОСОБА_2 , то ОСОБА_2 є одним із учасників ТОВ "Фортекс", що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. 
Відповідно до інформаційної довідки № 330182171 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна встановлено, що ОСОБА_2 на праві приватної власності належить нежитлове приміщення № 1 за адресою: АДРЕСА_1 . 
Невжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на вказану нерухомість створює реальний ризик її відчуження на користь третіх осіб, з метою приховати та унеможливити виконання судового рішення про стягнення боргу з ОСОБА_2 , шляхом звернення стягнення на дане майно. 
В обґрунтування таких доводів позивача щодо недобросовісної поведінки ОСОБА_2 вказують ті факти, що останньому на праві власності належало ряд об`єктів нерухомості, які на початку січня 2023 року, коли ТОВ "Фортекс" вже вийшло в прострочену заборгованість та існували передумови подальших судових справ, ОСОБА_2 здійснив їх відчуження на користь своїх дітей.
Так, відповідно до інформаційної довідки № 330182171 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна ОСОБА_2 на праві приватної власності належало наступне нерухоме майно: 
1) будинок садибного типу з господарськими спорудами АДРЕСА_2 ; 
2) земельна ділянка АДРЕСА_2 , кадастровий  номер 1223285000:02:007:0401; 
3) житловий будинок АДРЕСА_3 ; 
4) земельна ділянка № НОМЕР_2 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер 1223285000:02:007:0400; 
5) квартира АДРЕСА_4 ; 
6) паркувальне місце № 14 за адресою: АДРЕСА_5 , гараж 14. 
Зазначені об`єкти в січні місяці були відчужені ОСОБА_2 за договорами дарування на користь дітей: 
доньки - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : 
- будинок садибного типу з господарськими спорудами АДРЕСА_2 на підставі договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори Черниш Є.В. за реєстровим № 1-35 (копія договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори за реєстровим № 1-35 є додатком № 23); 
- земельна ділянка АДРЕСА_2 , кадастровий   номер 1223285000:02:007:0401 на підставі договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори Черниш Є.В. за реєстровим № 1-37 (копія договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори за реєстровим № 1-35 є додатком № 24, інформаційна довідка № 331966506 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна є додатком № 25);
- житловий будинок АДРЕСА_3 на підставі договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори Черниш Є.В. за реєстровим № 1-31 (копія договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори за реєстровим №1-31 є додатком № 26, інформаційна довідка № 332720307 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна є додатком № 27);
- земельна ділянка АДРЕСА_3 , кадастровий номер 1223285000:02:007:0400 на підставі договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори Черниш Є.В. за реєстровим № 1-33 (копія договору дарування від 26.01.2023 посвідченого державним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори за реєстровим № 1-33 є додатком № 28, витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно №321178288 є додатком № 29). 
Доньки - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 :
- квартира АДРЕСА_4 на підставі договору дарування від 05.01.2023 посвідченого приватним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори Черниш Є.В. за реєстровим № 1-2 (інформаційна довідка №332722236 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна є додатком № 30); 
- паркувальне місце № 14 за адресою: АДРЕСА_5 , гараж 14 на підставі договору дарування від 05.01.2023 посвідченого приватним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори Черниш Є.В. за реєстровим № 1-5 (копія договору дарування від 05.01.2023 посвідченого приватним нотаріусом Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контори Черниш Є.В. за реєстровим № 1-5 є додатком № 31, витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 319642939 є додатком № 32. 
Родинні відносини ОСОБА_2 з обдарованими підтверджуються копіями вищевказаних договорів, та інформацією з Державного реєстру актів цивільного стану громадян від 15.03.2023, що є додатком № 33.

Як вже зазначалось ОСОБА_2 є засновником ТОВ "Фортекс", та особисто брав участь у прийнятті рішення про отримання як першого кредиту (№ К10497/2021 від 14.09.2021), так і другого (№ К12482/2022 від 17.10.2022) цільовим призначенням якого було погашення боргу за договором № К10497/2021 від 14.09.2021 (перекредитування). Він також виступає поручителем за даною кредитною операцією, і несе всі ризики невиконання ТОВ "Фортекс" кредитних зобов`язань за рахунок власного майна.
ОСОБА_2 обізнаний про неплатоспроможність ТОВ "Фортекс", оскільки вже через місяць з моменту укладення договору № 12482/2022 від 17.10.2022, оплата за кредитом не здійснювалась. Таким чином, останній передбачав настання можливих негативних наслідків для себе, та сім`ї, у разі стягнення заборгованості за судовим рішенням та виконання його за рахунок належного йому майна в рамках виконавчого провадження (шляхом звернення стягнення).

На підставі викладеного колегія суддів констатує, що ОСОБА_2 після укладання кредитного договору та договорів поруки, будучи поручителем боржника, вжив заходів, направлених на приховування свого майна, шляхом його дарування своїм дітям.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що враховуючи сукупність факторів щодо неплатоспроможності ТОВ "Фортекс", недобросовісної поведінки ОСОБА_2 , який є поручителем за кредитним договором і не має зацікавленості у виконанні зобов`язань за рахунок власного майна, існує ризик вчинення останнім дій, направлених на відчуження майна, з метою приховування та недопущення звернення стягнення на нього в рамках виконання судового рішення.
Таким чином, забезпечення позову шляхом накладення арешту на нежитлове приміщення № 1 за адресою: АДРЕСА_1 є цілком співмірним та адекватним позовним вимогам, враховуючи суму боргу - 9 010 205 грн. 00 коп. та судовий збір в сумі 135 153 грн. 08 коп. 

Також колегія суддів приймає до уваги, що з урахуванням предмету позовних вимог, у випадку задоволення позову у даній справі, у відповідачів виникне обов`язок щодо сплати позивачу грошових коштів в сумі 9 010 205 грн. 00 коп. та судовий збір в сумі 135 153 грн. 08 коп..
Виконання в майбутньому судового рішення у цій справі, у разі задоволення позовних вимог, безпосередньо залежить від тієї обставини, чи матимуть відповідачі необхідну суму грошових коштів, а отже, застосування заходу забезпечення позову, обраного позивачем, безпосередньо пов`язано із предметом позову. 
Адекватність такого заходу забезпечення позову, як накладення арешту на грошові кошти відповідачів 1,5 у межах ціни позову, дійсно полягає у тому, що такі дії забезпечать реальне виконання судового рішення у разі задоволення позову.
При розгляді заяви про забезпечення позову, колегією суддів взято до уваги, що з наявних у матеріалах оскарження доказів вбачається, що у відповідачів 1,5 відсутнє будь-яке нерухоме майно, ліквідне рухоме майно (транспортні засоби), за рахунок якого можна було б задовольнити вимоги позивача у цій справі у випадку задоволення його позовних вимог.
Відповідачі не надали жодних доказів наявності у них достатньої кількості грошових коштів або наявності майна, що буде свідчити про можливість реального виконання судового рішення в межах суми стягнення (ціни позову) в разі задоволення позову Позивача.
Отже, єдиним джерелом погашення заборгованості за рішенням суду у цій справі фактично можуть бути лише грошові кошти, що акумулюються (перебуватимуть) на рахунках, що належать відповідачам 1,5, а також нерухоме майно, що належить відповідачу-3.

Оскільки в силу положень статті 192 Цивільного кодексу України гроші є платіжним засобом, тому Відповідачі 1,5 можуть в будь-який момент розрахуватись коштами і доведення Позивачем доказами такого його права і такої можливості не вимагається.
Бездіяльність відповідачів, яка виражається у невиконанні взятих на себе зобов`язань щодо повернення кредитних коштів, по суті є формою ухилення від виконання зобов`язання, яка свідчить про потенційну можливість ухилення останніх від виконання і судового рішення у разі задоволення позовних вимог Позивача.
Ці висновки спростовують висновок господарського суду щодо ненадання Позивачем доказів вчинення відповідачами дій, спрямованих на ухилення від виконання своїх зобов`язань після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого    господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права знайшли своє підтвердження.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2023 у цій справі слід скасувати; заяву Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк" про забезпечення позову необхідно задовольнити.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на відповідачів.

Керуючись ст. ст. 136-140, 144, 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2023 у справі №904/3234/23 – задовольнити.
Ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2023 у справі №904/3234/23 – скасувати.
Заяву Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк" від 21.06.2023 (вх. №30384/23 від 21.06.2023) про забезпечення позову у справі № 904/3234/23 – задовольнити.
Вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕКС» (код ЄДРПОУ 32850112) в розмірі 9 010 205,00 грн. (дев`ять мільйонів десять тисяч двісті п`ять гривень 00 копійок), які знаходяться в банківських установах на всіх рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕКС», інформація про які  буде виявлена в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову.
Вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕКС СТІЛ» (код ЄДРПОУ 44026358) в розмірі 9 010 205,00 грн (дев`ять мільйонів десять тисяч двісті п`ять гривень 00 копійок), які знаходяться у банківських установах на всіх рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕКС СТІЛ», інформація про які буде виявлена в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову.
Вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на приміщення №1 за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею (кв.м.) 35,8 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 5797712101) власником якого є ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на підставі договору купівлі-продажу, серія та номер: 75, виданий 05.02.2013, видавник: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Черниш Є.В., та заборонити органам державної реєстрації прав на нерухоме майно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно, державним реєстраторам органів місцевого самоврядування, у тому числі особам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії (реєстрацію прав власності, скасування реєстрації права власності та інших речових прав, у тому числі реєстрацію правочинів щодо відчуження, передачі у володіння та користування третім особам, будь-якого іншого обтяження та інше). 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортекс" (м. Дніпро, код ЄДРПОУ 32860112) на користь Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"  536,80 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Стягнути з ОСОБА_1 (м. Дніпро, РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"  536,80 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Стягнути з ОСОБА_2 (м. Дніпро, РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"  536,80 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Стягнути з ОСОБА_3 (м. Запоріжжя, РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"  536,80 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортекс Стіл" (смт. Солоне, Дніпропетровська область, код ЄДРПОУ 44026358)  на користь Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"  536,80 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ст.287 ГПК України може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Постанова є виконавчим документом відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» та відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» може бути пред`явлена до виконання у строк до 26.07.2026.

Стягувач: Публічне акціонерне товариство "МТБ Банк" (ідентифікаційний код юридичної особи 21650966, адреса місцезнаходження: проспект Миру, буд. 28, м.Чорноморськ, Одеська область, 65003).

Боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортекс" (вул. Краснопільська, буд. 13-Б, м. Дніпро, 49033, ідентифікаційний код 32860112)

Боржник:  ОСОБА_1  ( АДРЕСА_6 , РНОКПП НОМЕР_3 )

Боржник:  ОСОБА_2 ( АДРЕСА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Боржник:  ОСОБА_3 ( АДРЕСА_8 , РНОКПП НОМЕР_4 )

Боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортекс Стіл" (вул. Чукмарьова, буд. 53А, смт. Солоне, Дніпровський район, Дніпропетровська область, 52400, ідентифікаційний код 44026358)

Повний текст постанови виготовлено 11.08.2023

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                                                         О.В. Чус