ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/15564/22                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Черникова А.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 вересня 2023 року                                                                                           м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
головуючого судді                                        Кучми А.Ю., 
суддів                                                            Аліменка В.О., Безименної Н.В.
за участю секретаря                                         Островської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року (м. Київ, дата складання повного тексту - 05.12.2022) у справі за адміністративним позовом Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв»    про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :
Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» звернулося з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 5640-р/пк-пз від 30.08.2022.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач дійшов помилкових висновків щодо дискримінаційного характеру окремих вимог тендерної документації та наголосив на порушенні відповідачем п.2 ч.12 ст.18 Закону, оскільки скаржником порушено термін подання скарги.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, оскільки вимоги тендерної документації замовника є дискримінаційними та штучно звужують коло потенційних учасників процедури закупівлі. Крім цього, відповідачем зазначено, що скарга від 19 серпня 2022 № UA-2022-07-20-001296-а.b1 була подана Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» 19.08.2022, тобто у строк, що передбачений частиною восьмою статті 18 Закону, а саме за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій (за чотири дні до 24.08.2022), та стосувалась положень тендерної документації до яких замовником вносилися зміни, зокрема 08.08.2022.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що відповідач дійшов помилкових висновків щодо дискримінаційного характеру окремих вимог тендерної документації та наголосив на порушенні відповідачем п.2 ч.12 ст.18 Закону, оскільки скаржником порушено термін подання скарги.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.
Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» від 19 серпня 2022 №UA-2022-07-20-001296-a.bl щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, винесла рішення від 30.08.2022 № 5640-р/пк-пз, яким зобов`язала державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувальнопрофілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ-8.105)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-07-20-001296-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Не погоджуючись з таким рішенням Колегії, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вказані позивачем вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон), тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно частини першої статті 18 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
Відповідно до частини другої статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Частиною восьмою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.
Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни, у такому разі після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим цієї частини, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню.
У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - четвертому цієї частини, скарги автоматично не приймаються електронною системою закупівель.
Після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим частини восьмої цієї статті, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін (частина дев`ята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно з пунктом 2 частини 12 статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо скарга не відповідає вимогам частин другої, п`ятої, восьмої та дев`ятої цієї статті.
З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» подано скаргу 19 серпня 2022 до Антимонопольного комітету України, в якій повідомлено про порушення Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» порядку проведення процедури закупівлі.
Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу первинна редакція тендерної документації була розміщена позивачем 20.07.2022 та встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 22.08.2022 (пункт 1 розділу IV Документації). 
25.07.2022 позивачем внесені зміни до тендерної документації саме у пункт 5 розділу III Документації та встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 23.08.2022 (пункт 1 розділу IV Документації).
В подальшому, 08.08.2022 позивачем знову були внесені зміни до тендерної документації і знову дані зміни стосувалися саме пункту 5 розділу III Документації, положення якого й оскаржувалися Скаржником у скарзі.
Також, в пункті 1 розділу IV Документації в редакції від 08.08.2022 встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 24.08.2022.
Тобто, скаржник у скарзі від 19 серпня 2022 № UA-2022-07-20-001296-a.bl оскаржував саме ті положення тендерної документації до яких замовником вносилися зміни.
Також, скарга від 19 серпня 2022 № UA-2022-07-20- 001296-а. bl була подана Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» 19.08.2022, тобто у строк, що передбачений частиною восьмою статті 18 Закону, а саме за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій (за чотири дні до 24.08.2022).
Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що твердження позивача про порушення відповідачем приписів п.2 ч.12 ст.18 Закону № 922-VIII є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи, натомість у Колегії були відсутні підстави для залишення скарги без розгляду.
Відповідно до статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).
Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Приписами вказаної статті наведено перелік відомостей, що зазначаються у тендерній документації.
Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
З матеріалів справи вбачається, що у поданій скарзі до відповідача Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольвія Гранд Миколаїв» зазначено, що вимога про середньорічну вартість за кожним договором не менше 30 млн гривень та щодо кількості харчування за кожним аналогічним договором не менше 17  000 одиниць є дискримінаційною і такою, що не відповідає вимогам Закону.
За твердженням скаржника він має досвід надання послуг їдалень, однак не може надати у складі тендерної пропозиції аналогічні договори, середньорічна вартість кожного з яких становила б не менше 30 млн гривень та договори з кількістю харчування 17  000 кожен. Отже, на думку скаржника, зазначена вимога дискримінує його щодо інших учасників та унеможливлює його участь у даній закупівлі.
Відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та, крім того, завантаження наступних файлів (по кожному пункту окремо), зокрема, файл у форматі pdf, відсканований з документів, складених у довільній формі і підписаних уповноваженою особою учасника, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Перелік кваліфікаційних критеріїв зазначений нижче у розділі 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» цієї Документації.
Відповідно до пункту 5 розділу III Документації учасником надається довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), підписана уповноваженою особою учасника та оформлена належним чином (із зазначенням дати складання документу).
Разом із тим, відповідно до Тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен вказати не менше двох виконаних в повному обсязі аналогічних за предметом закупівлі договорів, а саме «Послуги їдалень», терміном дії не менше 1 року, із:
-          середньорічною вартістю послуг без ПДВ за кожним договором (загальна вартість послуг за договором без ПДВ/кількість місяців надання послуг за договором х 12 місяців) не менше 30  000  000,00 грн;
-          фактичною середньомісячною кількістю харчування (загальна фактична кількість харчування відповідно до актів наданих послуг за договором/кількість місяців надання послуг за договором) не менше 17  000 одиниць.
Натомість нормами чинного законодавства не передбачено встановлення обмежень при визначенні замовником кваліфікаційних критеріїв, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом визначення обсягів виконаних робіт або вартості за договорами за певний період, а лише передбачено можливість встановлення замовником вимоги від учасників процедури закупівлі надання інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що замовник безпідставно сформулював таку вимогу, а саме встановив умову щодо конкретизації, що учасник повинен вказати не менше двох виконаних в повному обсязі аналогічних за предметом закупівлі договорів, а саме «Послуги їдалень», терміном дії не менше 1 року, із середньорічною вартістю послуг без ПДВ за кожним договором (загальна вартість послуг за договором без ПДВ/кількість місяців надання послуг за договором х 12 місяців) не менше 30  000  000,00 грн; фактичною середньомісячною кількістю харчування (загальна фактична кількість харчування відповідно до актів наданих послуг за договором/кількість місяців надання послуг за договором) не менше 17  000 одиниць, оскільки встановлення таких вимог автоматично відхиляє тих учасників, які не мають таких обсягів виконання робіт та середньорічною вартістю послуг за договорами, проте повністю відповідають іншим вимогам тендерної документації, що зумовлює штучне обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі №640/4699/19.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Частиною 18 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
В суді апеляційної інстанції представником відповідача було зазначено, що відповідачем було проаналізовану усю наявну інформацію щодо проведення такого роду закупівель позивачем за минулі періоди і виявлено, що вимоги до учасників, які є спірними в межах даної справи раніше до учасників не пред`являлися, що спростовує твердження позивача про їх необхідність з метою уникнення можливого зриву відповідних поставок.
При цьому представником позивача жодних доводів на спростування вказаних пояснень надано не було.
За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку, що відповідачем прийнято обґрунтоване та правомірне рішення від 30.08.2022 № 5640-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувально-профілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ-8.105)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-07-20-001296-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Південноукраїнська АЕС» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.  328,  329 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 18.09.2023.

Головуючий суддя:                                                                                        А.Ю. Кучма 

                                                                                                                          В.О. Аліменко

                                                                                                              Н.В. Безименна