ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" серпня 2023 р.           Справа№ 910/13139/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Яковлєва М.Л.
суддів:            Гончарова С.А. 
          Станіка С.Р. 

за участю секретаря судового засідання:           Гончаренка О.С.  

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 01.08.2023  у справі №910/13139/22 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні
матеріали апеляційної скарги          Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України
на рішення           Господарського суду міста Києва від 03.05.2023, повний текст якого складений 15.05.2023
у справі           № 910/13139/22 (суддя Пукшин Л.Г.)
за позовом           Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Печерського району м. Києва 
до                    Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача                               Київська міська рада 
про                    усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про зобов`язання відповідача усунути перешкоди у користуванні позивачем земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 шляхом перенесення металевої огорожі на дійсну визначену межу суміжних земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:0060.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- відповідно до п. 22 рішення Київської міської ради від 23.10.2003 №122/995 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею», позивачу  у постійне користування надано земельну ділянку площею 0,72 га (кадастровий номер 8000000000:82:102:0141) для будівництва, експлуатації та обслуговування бази підприємства на вул. Залізничному шосе, 61 у Печерському районі м. Києва, з огляду на що землевпорядною організацією ЗAT ВКФ «Стафед-2» виконані польові та камеральні геодезичні роботи з розробки Технічної документації зі складання державного акту на право постійного користування земельною ділянкою (кадастровий номер 8000000000:82:102:0141);
- в свою чергу пунктом 6 рішення Київської міської ради від 23.12.2003 №317/1192 «Про оформлення права користування земельними ділянками» (зі змінами та доповненнями) відповідачу  оформлено право постійного користування земельною ділянкою площею 129,86 га (кадастровий номер 8000000000:82:102:0060) для експлуатації та обслуговування будівель і споруд ботанічного саду на вул. Тимірязєвській, 1 у Печерському районі м. Києва за рахунок земель, відведених відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради народних депутатів від 07.05.79 № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР в Печерському районі»;
- однак частина спільної межі земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та з кадастровим номером 8000000000:82:102:0060 перебуває за металевою огорожею відповідача, що майже навпіл розділяє земельну ділянку позивача, через що останній не має можливості належним чином реалізовувати права та здійснювати обов`язки землекористування, а також експлуатувати, обслуговувати та утримувати  в належному стані дренажну систему водовідведення, що обліковується на балансі позивача;
- позивач неодноразово звертався до відповідача з проханням перенесення огорожі на визначені межі земельних ділянок, однак останній надавав необґрунтовані відповіді та по теперішній час перешкоджає в користуванні земельною ділянкою позивача з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141. 
Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на:
- відсутність будь-яких претензій щодо межі землекористування та встановленої металевої огорожі відповідачем з боку позивача при підписанні у 2002 році Акту узгодження в натурі зовнішніх меж земельної ділянки, а також на багаторічну історію перебування спірної земельної ділянки в межах території земель природно-заповідного фонду, що, на думку відповідача, робить вимогу позивача щодо перенесення металевої огорожі необґрунтованою;
- те, що позивачем не було надано звіт та висновки з оцінки впливу на довкілля, з огляду на вказану у кадастровому плані земельної ділянки 8000000000:82:102:0141 інформації, а саме: «назва угіддя - землі під промислову забудову, площа 0,7249», «категорія земель - землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення», «вид цільового призначення земельної ділянки в межах категорії земель - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості», а також відсутність відомостей щодо з`ясування позивачем думки громадськості щодо господарської діяльності на території охорони та відтворення природних комплексів;
- зростанні на спірній земельній ділянці цінних інтродукованих рослин, які потребують охорони, у зв`язку із чим, перенесення металевої огорожі ботанічного саду загрожує збереженню колекцій флори, що суперечить Закону України «Про природно-заповідний фонд України».
Третя особа у письмових поясненнях вказувала на обґрунтованість заявлених позивачем вимог та підтримала їх у повному обсязі.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 у справі № 910/13139/22 позов задоволений повністю, відповідача зобов`язано усунути перешкоди у користуванні позивачем  земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 шляхом перенесення металевої огорожі на дійсну визначену межу суміжних земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:0060, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено витрати по сплаті судового збору у розмірі 2  481,00 грн.
При розгляді спору сторін по суті, суд першої інстанції встановив, що:
- наявними у матеріалах справи доказами підтверджується та сторонами не заперечується, що відповідно до плану зовнішніх меж землекористування та витягу з Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 у позивача та відповідача визначена спільна межа земельних ділянок від А до Б, при цьому, поворотні точки № 7, 9, 10 проходять по металевій огорожі відповідача, таким чином площа частини земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, доступ до якої позивачу обмежений огорожею відповідача, становить 0,3483 га;
- відповідачем не було надано належних доказів на підтвердження того, що за ним, у встановлений чинним законодавством спосіб закріплено право постійного користування частиною земельної ділянки у розмірі 0,3483га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, тоді як право постійного користування позивача підтверджується Рішенням Київської міської ради від 23.10.2003 № 122/995 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею» та Витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 18.08.2021 №НВ-0007412622021 з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, які станом на день розгляду справи не оскаржені у належний спосіб та не скасовані.
Вказане, за висновками суду першої інстанції, свідчить про те, що позивач є належним користувачем земельної ділянки кадастровий номер 8000000000:82:102:0141, загальною площею 0,72 га, що розташована за адресою: вул. Залізничне шосе,61, Печерський район м.Києва та  правомірно звернувся із позовом про зобов`язання відповідача усунути перешкоди у користуванні нерухомим майном шляхом перенесення металевої огорожі на дійсну визначену межу суміжних земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:0060.
Щодо наведених відповідачем заперечень судом першої інстанції зазначено наступне:
- посилання відповідача на акт встановлення та узгодження зовнішніх меж земельної ділянки № 82102060 ботанічного саду в натурі (на місцевості), який є невід`ємною частиною технічного звіту, де, серед іншого зазначено, що контуром кутів повороту 139-267 є існуюча металева огорожа ботанічного саду, а суміжні землекористувачі не мають жодних претензій при встановлені меж землекористування, як на погодження позивачем і відповідачам меж земельної ділянки ботанічного саду в натурі (на місцевості), не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки вказаний акт складений у 2002 році, тобто до того, як Рішенням Київської міської ради від 23.10.2003 № 122/995 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею» позивачу в постійне користування надано земельну ділянку площею 0,72 га (кадастровий номер 8000000000:82:102:0141), а отже,  позивач не мав можливості погодити межу земельних ділянок № 8000000000:82:102:0141 та № 8000000000:82:102:00060 оскільки у 2002 році земельну ділянку № 8000000000:82:102:0141 ще не було сформовано, як земельну ділянку в розумінні чинного земельного законодавства України, а як вбачається з самого опису меж плану земельної ділянки, погодження стосується інших меж;
- посилання відповідача на Закон України «Про природно-заповідний фонд України» в частині заборони ведення господарської діяльності на землях природно-заповідного фонду відхиляються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що частина земельної ділянки № 8000000000:82:102:0141 у користуванні якою перешкоджає відповідач не відноситься до земель природно-заповідного фонду, а за КВЕД, що визначені у Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України щодо позивача, видами діяльності останнього є: інші види діяльності з прибирання, відтворення рослин, допоміжна діяльність у рослинництві, надання ландшафтних послуг, збирання безпечних відходів. З огляду на вказане, безпідставним є посилання відповідача на положення Закону України «Про оцінку впливу на довкілля», оскільки зазначені види діяльності позивача не підпадають під сферу застосування згаданого Закону України;
- з наданих відповідачем фотознімків плодових дерев та плодів встановити, де ці дерева ростуть відносно межі земельних ділянок № 8000000000:82:102:0141 і № 8000000000:82:102:00060 не можливо, оскільки їх зміст не дає можливості встановити як місце розміщення металевої огорожі, за допомогою якої відповідач перешкоджає позивачу в користуванні частиною його земельної ділянки № 8000000000:82:102:0141, так і дату, час та місце фотофіксації, проте  з світлин, що зроблені представником позивача на доступній частині земельної ділянки № 8000000000:82:102:0141 у період часу з 10.30 по 11.00 год. 23.01.2023, цифровою камерою Canon EOS 600D № 413078049749, вбачається, що відповідачем не утримується у належному стані частина земельної ділянки позивача № 8000000000:82:102:0141, до якої позивач не має доступу. На вказаних світлинах, зазначена територія засмічена сміттям, на ній наявні сухостійний бур`ян, кущі, дерева, проте відсутні рідкісні дерева, про які вказує відповідач. 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Національний ботанічний сад імені М.М. Гришка Національної академії наук України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 у справі № 910/13139/22 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, так як  суд першої інстанції  не виконав обов`язку щодо з`ясування усіх обставин, що мають значення для справи, залишив поза увагою аргументи відповідача стосовно необхідності врахування положень спеціального законодавства про природно-заповідний фонд, норми якого підлягають застосуванню в пріоритетному порядку по відношенню до загальних норм законодавства, не надав оцінку доказам, які свідчать про тривале перебування земельної ділянки, щодо якої подано позов, у складі земель природно-заповідного фонду, що охороняються як національне надбання.
У апеляційній скарзі  відповідач послався на те, що висновок суду першої інстанції  про відсутність у відповідача права на користування частиною земельної ділянки у розмірі 0,3483 га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 не ґрунтується на положеннях чинного законодавства, так як:
1) 07.05.1979 виконавчим комітетом Київської міської Ради народних депутатів було прийнято рішення № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР в Печерському районі» на підставі якого Головним архітектурним планувальним управлінням м. Києва 13.06.1980 затверджено план земельної ділянки, відведеної в користування ботанічного саду, площа якої згідно з планом складає 130,2361 га;
2) також вищезгаданим  рішенням № 561/10 ботанічному саду надано дозвіл на установку нової огорожі саду, з огляду на що у 1982 році  відповідачем встановлено нову огорожу в межах території, яка визначена планом земельної ділянки, розробленим на підставі рішення №561/10;
3) вказане свідчить про те, що відповідач отримав право користування відокремленою парканом земельною ділянкою ще задовго до прийняття Київською міською радою рішень про надання у користування позивачу та відповідачу земельних ділянок з кадастровими номерами № 8000000000:82:102:0141 і № 8000000000:82:102:00060;
4) водночас пунктом 6 рішення Київської міської ради від 23.12.2003 №317/1192 «Про оформлення права користування земельними ділянками» (зі змінами та доповненнями) відповідачу  оформлено право постійного користування земельною ділянкою площею 129,86 га (кадастровий номер 8000000000:82:102:0060), тобто меншою, аніж площа ботанічного саду, визначена планом земельної ділянки, затвердженим згідно з рішенням № 561/10 від 07.05.1979. При цьому слід зауважити на тому, що рішенням Київської міської ради від 23.12.2003 №317/1192 оформлено право постійного користування відповідачем земельною ділянкою площею 129,8607 га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0060 саме за рахунок земель, відведених відповідно до рішення № 561/10 від 07.05.1979 та на тому, що Київська міська рада як орган місцевого самоврядування не уповноважена змінювати межі ботанічного саду, як об`єкта природно-заповідного фонду загальнодержавного значення;
5) отже, на підставі рішення № 317/1192 від 23.12.2003 відповідачу було оформлено право користування земельною ділянкою площею 129,8607 га лише щодо частини території ботанічного саду, проте  це жодним чином не може свідчити про втрату раніше наданого відповідачу в установленому законодавством порядку права користування земельною ділянкою за відсутності підстав, установлених законом, так як:
А) в пункті 5.3 рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5- рп/2005 у справі № 1-17/2005 вказано, що положення ст. 92 ЗК України, що має назву «Право постійного користування земельною ділянкою», не обмежують і не скасовують права постійного користування земельними ділянками яке набуте особами в установлених законодавством випадках станом на 01.01.2002 (тобто, до набрання чинності Земельним кодексом України);
Б) відповідно до пункту 2 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про державний земельний кадастр» земельні ділянки, право власності (користування) на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їм кадастрового номера;
6) в технічному звіті по встановленню зовнішніх меж земельної ділянки відповідача 2002 р., який  було узгоджено головним землевпорядником Печерського району м. Києва та того ж дня подано до Головного управління земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації для включення необхідних відомостей до Державного земельного кадастру м. Києва було передано відповідний файл (№ 003322), земельній ділянці був присвоєний номер 82102060, що підтверджує, що станом на дату прийняття рішення № 122/995 від 23.10.2003 межі ботанічного саду були сформовані та винесені в натуру в установленому порядку, відповідна інформація була передана до компетентних органів, у т.ч. до Державного земельного кадастру м. Києва;
7) отже Київська міська рада не була уповноважена передавати позивачу частину земельної ділянки, що перебувала в межах території ботанічного саду, оскільки частина земельної ділянки позивача з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 була фактично сформована за рахунок території ботанічного саду площею 130,2361 га, право користування якою відповідач отримав на підставі рішення № 561/10 від 07.05.1979., тобто задовго до прийняття Київської міською радою рішення № 122/995 від 23.10.2003.
Також відповідач зауважив на:
- неврахуванні судом першої інстанції положень спеціального законодавства про природно-заповідний фонд та, зокрема, тих обставин, що  відповідно до положень чинного законодавства Київська міська рада не була уповноважена на прийняття рішень щодо зміни меж території ботанічного саду, землі якого належить до особливо цінних земель, а відтак не мала повноважень на передачу у 2003 році у користування позивачу частиною земельної ділянки у розмірі 0,3483 га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, а відповідне рішення Київської міської ради від 23.10.2003 № 122/995 не створює правових наслідків у вигляді втрати відповідачем права користування частиною земельної ділянки, яка є територією природно-заповідного фонду України, а саме ботанічного саду загальнодержавного значення;
- тому, що судом першої інстанції надано невірну оцінку наданим позивачем фотознімкам, оскільки  їх зміст не дає можливість встановити де конкретно вони зроблені, за допомогою якого приладу та яку територію вони охоплюють.
Відповідачем до апеляційної скарги доданий додатковий доказ, а саме план за матеріалами топографо-геодезичних робіт щодо встановлення меж фактичного розташування деревних рослин колекції відділу акліматизації плодових рослин Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України та меж земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 від 02.06.2023.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2023, справу № 910/13139/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Гончаров С.А., Станік С.Р..
З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/13139/22, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 910/13139/22.
19.06.2023 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.06.2023 залишено без руху апеляційну скаргу Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 у справі № 910/13139/22 та надано строк для усунення її недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 3  721,50 грн.
29.06.2023 від Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої, зокрема, додані докази сплати судового збору у розмірі 3  721,50 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 у справі № 910/13139/22, розгляд апеляційної скарги призначено на 01.08.2023 о 11:45 год. 
20.07.2023 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на те, що:
- рішення № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР в Печерському районі» від 07.05.1979 визнано таким, що втратило чинність п. 6  рішення № 317/1192 від 23.12.2003 та, відповідно, не діє з 23.12.2003;
- при цьому відповідач не заперечував проти рішення № 317/1192 від 23.12.2003, оскільки на його підставі в.о. директора відповідача листом від 16.01.2022 № 112-8/15 замовив у ЗАТ ВКФ «Стафед-2» роботи по виготовленню земельної ділянки, а згодом відповідачем було підписано акт визначення меж земельної ділянки в натурі від 29.08.2005;
- наданий відповідачем план за матеріалами топографо-геодезичних робіт щодо встановлення меж фактичного розташування деревних рослин колекції відділу акліматизації плодових рослин Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України та меж земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 від 02.06.2023 не відповідає вимогами ст. 10 Закону України «Про топоргафо-геодезичну і картографічну діяльність» та п.п. 2.1, 2.2, 3.1, 3.2 наказу від 11.02.2014 № 65 Міністерства аграрної політики та продовольства України,
просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
До відзиву на апеляційну скаргу позивачем додані копії листа відповідача № 112-8/15 від 16.01.2004 та акту визначення меж земельної ділянки в натурі від 29.08.2005. Колегія суддів зазначає  про те, що у матеріалах справи вже наявна копія акту визначення меж земельної ділянки в натурі від 29.08.2005, а відтак такий доказ не може вважатися додатковим.
01.08.2023 до суд від відповідача надійшла відпровадь на відзив на апеляційну скпргу
Щодо доданого апелянтом до апеляційної скарги додаткового доказу, а саме плану за матеріалами топографо-геодезичних робіт щодо встановлення меж фактичного розташування деревних рослин колекції відділу акліматизації плодових рослин Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України та меж земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 від 02.06.2023, колегія суддів зазначає таке.
З вказаного плану слідує, що він не існував на момент розгляду по суті судом першої інстанції цієї справи.
Водночас така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання  таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 від 06.03.2019 у справі №916/4692/15 та від 11.09.2019 у справі № 922/393/18. 
За таких обставин, доданий відповідачем під час апеляційного перегляду план за матеріалами топографо-геодезичних робіт щодо встановлення меж фактичного розташування деревних рослин колекції відділу акліматизації плодових рослин Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України та меж земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 від 02.06.2023, як додатковий доказ, колегією суддів не приймається.
Щодо доданої позивачем копії листа відповідача № 112-8/15 від 16.01.2004, слід зазначити наступне.
Враховуючи, що позивач додав цей документальний доказ під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспорюваного рішення такого  доказу суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. 
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. 
Позивачем не наведено  жодних обґрунтувань щодо неможливості подати до суду першої інстанції копію листа відповідача № 112-8/15 від 16.01.2004, зокрема, але не виключно, через об`єктивну неможливість його отримання протягом строку розгляду цієї справи в суді першої інстанції.
Таким, чином позивач не дотримався  чітко встановленого процесуальним законодавством порядку подання додаткових доказів в суді апеляційної інстанції, а отже не вчинив відповідної процесуальної дії, що, як наслідок, виключає вчинення судом апеляційної інстанції процесуальних дій щодо долучення та надання оцінки додатковим доказам.
Колегія суддів зауважує учасникам судового процесу на тому, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від учасників судового процесу.
Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права. 
Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному з учасників судового процесу більш сприятливі, аніж іншим умови в розгляді конкретної справи. 
При цьому колегія суддів звертається до висновку щодо застосування приписів ст.ст. 80, 269 ГПК України, який викладено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 18.06.2020 у справі № 909/965/16, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17 згідно з яким  єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному разі - апелянта). 
За імперативним приписом ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій. 
Принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.
Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.
За таких обставин, надана позивачем під час апеляційного перегляду копія листа відповідача № 112-8/15 від 16.01.2004 як додатковий доказ колегією суддів не приймається. 
Станом на 01.08.2023 інших відзивів, пояснень та клопотань до суду не надходило.
Третя особа   представників в судове засідання не направила, про причини неявки суду не повідомив.
Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.
Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Пунктом 22 Рішення Київської міської ради від 23.10.2003 № 122/995 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею» (далі Рішення № 122/995) затверджено проект відведення позивачу земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування баз підприємства (додаткова територія для розширення) на Залізничному шосе, 61 у Печерському районі м. Києва та надано позивачу у постійне користування земельну ділянку площею 0,72 га.
На підставі вищезазначеного рішення Київської міської ради, землевпорядною організацією ЗАТ ВКФ «Стафед-2» були виконані польові та камеральні геодезичні роботи з розробки технічної документації зі складання державного акту на право постійного користування земельною ділянкою за кадастровим номером 8000000000:82:102:0141.
25.03.2004 позивачу на підставі  Рішення № 122/995 видано Державний акт на право постійного користування землею серія І-КВ № 003895, який зареєстрований в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 82-4-00082 на право постійного користування 0,7249 га землі, кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:82:102:0141
В свою чергу, пунктом 6 Рішення Київської міської ради від 23.12.2003 № 317/1192 «Про оформлення права користування земельними ділянками» (зі змінами та доповненнями)  (далі Рішення № 317/1192), серед іншого,  відповідачу оформлено право постійного користування земельною ділянкою площею 129,86 га для експлуатації та обслуговування будівель і споруд ботанічного саду на вул. Тимірязєвській, 1 у Печерському районі м.Києва за рахунок земель, відведених відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради народних депутатів від 07.05.79 № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР у Печерському районі».
Також п. 6 Рішення № 317/1192 визнано таким, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Київської міської Ради народних депутатів від 07.05.79 № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР у Печерському районі».
Зі змісту рішення виконавчого комітету Київської міської Ради народних депутатів від 07.05.79 № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР у Печерському районі» слідує, що вказаним рішенням було поновлено межі відводу території Центрального Республіканського  ботанічного саду Академії наук Української РСР в межах визначених головАПУ виконкому міськради в Печерському районі та дозволено установку нової огорожі саду.
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що надана відповідачу Рішенням № 317/1192 земельна ділянка площею 129,86 га має кадастровий номер 8000000000:82:102:0060.
Водночас частина спільної межі земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:0060 перебуває за металевою огорожею відповідача, що за твердженням позивача, майже навпіл розділяє земельну ділянку позивача з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та, в свою чергу, унеможливлює належну реалізацію позивачем прав та обов`язків землекористувача щодо експлуатації та обслуговування бази підприємства, а також утримання у належному стані дренажної системи водовідведення, що обліковується на балансі позивача, проте знаходиться за металевою огорожею відповідача.
Факт перебування частини земельної ділянки позивача з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 за металевою огорожею відповідача останнім не заперечується.
З метою позасудового врегулювання спору, позивач листом № 077/232-1025 від 10.07.2020 звернувся до відповідача із вимогою про усунення перешкоди у користуванні земельною ділянкою за кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 шляхом перенесення металевої огорожі на дійсні межі суміжних земельних ділянок за кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та 8000000000:82:102:0060.
В свою чергу, відповідач листом № 112/8-203 від 17.07.2020 фактично відмовив позивачу у задоволенні його вимоги щодо усунення порушення його права користування земельною ділянкою, посилаючись на давність технічної документації, якою визначено межі суміжних земельних ділянок та те, що вказана позивачем територія утримується відповідачем понад 60 років.
В подальшому позивачем у встановленому чинним законодавством порядку отримано Витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 18.08.2021 №НВ-0007412622021 з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та на його підставі зареєстровано інше речове право (право постійного користування) на об`єкт нерухомого майна за № 2445623280000, після чого позивач повторно звернувся до відповідача листом № 077/232-470 від 20.06.2022, в якому повторно просив про усунення в добровільному порядку перешкоди у користування земельною ділянкою шляхом перенесення металевої огорожі на дійсні межі суміжних земельних ділянок: № 8000000000:82:102:0141 та № 8000000000:82:102:00060.
Відповідач своїм листом № 112/14-161 від 15.08.2022 відмовив позивачу в задоволені його вимоги щодо усунення порушення його права користування земельною ділянкою, посилаючись на узгодження зовнішніх меж та кутів повороту суміжних земельних ділянок з боку позивача, а також на обставини що вказують про утримання цих територій близько 90 років.
Враховуючи виробничу необхідність використання всієї площі земельної ділянки № 8000000000:82:102:0141, з метою усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, задля кваліфікованого визначення місця розташування металевої огорожі відповідача та кваліфікованого підтвердження порушення права землекористування, позивачем було замовлено у землевпорядної організації в особі ТОВ «Геофекторі» (ідентифікаційний код 42762968) роботи по встановленню (відновленню) меж земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, які мали бути проведені 12.09.2022.
Листом № 077/232-697 від 30.08.2022, який був вручений відповідачу 30.08.2022 за вхідним № 294, про що свідчить відповідна відмітка на листі позивача, останній повідомив відповідача про проведення вищевказаних робіт і запропонував бути присутнім при відновленні меж земельної ділянки, проте у вказану у листі дату та час відповідач на місці проведення робіт не з`явився. 
За результатами топографо-геодезичних робіт ТОВ «Геофекторі» було встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 має 27 поворотних точок, що поворотні точки № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 15 знаходяться за металевою огорожею відповідача, у зв`язку з чим відсутня можливість встановити (відновити) межові знаки вказаних поворотних точок та передати їх на зберігання представнику позивача, що поворотні точки № 7, 9, 10 проходять по металевій огорожі відповідача, таким чином площа частини земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, доступ до якої позивачу обмежений огорожею відповідача, становить 0,3483 га.
За насідками проведення топографо-геодезичних робіт, позивач втретє звернувся до відповідача листом № 077/232-786 від 23.09.2022 із вимогою про усунення в добровільному порядку перешкоди у користуванні земельною ділянкою шляхом перенесення металевої огорожі на дійсні межі суміжних земельних ділянок за кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:00060. Вказаний лист був залишений відповідачем без відповіді та реагування. 
З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом у якому просив зобов`язати відповідача усунути перешкоди у користуванні позивачем земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, шляхом перенесення металевої огорожі на дійсну визначену межу суміжних земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:0060.
Відповідач не заперечує як проти перебування частини земельної ділянки позивача у розмірі 0,3483 га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 за металевою огорожею відповідача, так і проти того, що ним здійснюються перешкоди у користуванні позивачем вказаної земельної ділянкою, проте просить відмовити у задоволенні позову.
З урахуванням наведених у апеляційній скарзі аргументів узагальнені доводи відповідача наступні (детальніше вказані доводи викладені вище - примітка суду):
- відповідач має право на користування спірною земельною ділянкою, так як:
1) рішенням Виконавчого комітету Київської міської Ради народних депутатів було прийнято рішення № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР в Печерському районі» та затверджено на його підставі планом земельної ділянки ботанічному саду було виділено у користування земельну ділянку площею  130,2361 га;
2) водночас Рішенням № 317/1192 відповідачу оформлено право постійного користування земельною ділянкою площею 129,86 га, тобто земельною ділянкою площу якої менше ніж 130,2361 га, проте вказане не може свідчити про втрату раніше наданого відповідачу в установленому законодавством порядку права користування земельною ділянкою за відсутності підстав, установлених законом, так як: в пункті 5.3 рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5- рп/2005 у справі № 1-17/2005 вказано, що положення ст. 92 ЗК України, що має назву «Право постійного користування земельною ділянкою», не обмежують і не скасовують права постійного користування земельними ділянками, яке набуте особами в установлених законодавством випадках станом на 01.01.2002 (тобто, до набрання чинності Земельним кодексом України); відповідно до пункту 2 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про державний земельний кадастр» земельні ділянки, право власності (користування) на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їм кадастрового номера, а земельну ділянку площею  130,2361 га було сформовано;
3) отже Київська міська рада не була уповноважена передавати позивачу частину земельної ділянки, що перебувала в межах території ботанічного саду, оскільки частина земельної ділянки позивача з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 була фактично сформована за рахунок території ботанічного саду площею 130,2361 га, право користування якою відповідач отримав на підставі рішення № 561/10 від 07.05.1979., тобто задовго до прийняття Київської міською радою рішення № 122/995 від 23.10.2003;
- згідно з положеннями спеціального законодавства про природно-заповідний фонд Київська міська рада не була уповноважена на прийняття рішень щодо зміни меж території ботанічного саду землі якого належить до особливо цінних земель, а відтак не мала повноважень на передачу у 2003 році у користування позивачу частиною земельної ділянки у розмірі 0,3483 га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, а відповідне рішення Київської міської ради від 23.10.2003 № 122/995 не створює правових наслідків у вигляді втрати відповідачем права користування частиною земельної ділянки, яка є територією природно-заповідного фонду України, а саме ботанічного саду загальнодержавного значення;
- відповідач користувався спірною земельною ділянкою багато років. При цьому будь-які претензії щодо межі землекористування та встановленої металевої огорожі відповідачем з боку позивача при підписанні Акту встановлення та узгодження зовнішніх меж земельної ділянки № 82102060 ботанічного саду в натурі (на місцевості), який є невід`ємною частиною технічного звіту, серед іншого зазначено, що контуром кутів повороту 139-267 , який  складений у 2002 році, були відсутні;
- зростанні на спірній земельній ділянці цінних інтродукованих рослин, які потребують охорони, у зв`язку із чим, перенесення металевої огорожі ботанічного саду, на думку відповідача загрожує збереженню колекцій флори, що суперечить Закону України «Про природно-заповідний фонд України».
Щодо вказаних заперечень колегія суддів зазначає таке.
Посилання відповідача на рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5- рп/2005 у справі № 1-17/2005 є недоречним, так як вказаним рішенням Конституційний Суд України визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) положення пункту 6 розділу X «Перехідні положення» ЗК України якими (положеннями) громадян та юридичних осіб, які мають у постійному користуванні земельні ділянки,  але за цим кодексом не можуть мати їх на такому праві,було зобов`язано до 1 січня 2005 року  переоформити  у встановленому порядку право власності або право оренди на них. 
Колегія суддів зауважує на тому, що Рішенням № 317/1192 визнано таким, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Київської міської Ради народних депутатів від 07.05.79 № 561/10 «Про поновлення меж відводу території Центрального Республіканського ботанічного саду Академії наук Української РСР у Печерському районі», а  у випадку незгоди  відповідача як з Рішенням № 317/1192 у вказаній частині та/або у частині площі земельної ділянки щодо якої  відповідачу оформлено право постійного користування (129,86 га), так і з Рішенням № 122/995 в частині площі земельної ділянки, яка була надана у користування позивачу, позивач  не позбавлений права оскаржити їх в судовому порядку, проте на даний час вказані рішення є чинними, а відповідність їх положенням законодавства не є предметом вказаного судового провадження.
При цьому колегія суддів звертає увагу відповідача на тому, що згідно з п. 1.8 його Статуту (нова редакція), затвердженого розпорядженням президії НАН України від 31.08.2022 № 405 територія відповідача  з усіма природними ресурсами становить саме 129,86 га землі. Аналогічні за змістом положення містили і попередні редакції статуту відповідача.
Також слід зауважити на тому, що з наданих відповідачем документів слідує наступне.
Постановою Верховної Ради України № 850-VI від 13.01.2009 «Про невідкладні заходи зі збереження територіальної цілісності Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України»:
- доручено  Кабінету Міністрів України в тримісячний термін у межах своїх повноважень за участю Національної академії наук України, всіх зацікавлених міністерств, інших центральних органів виконавчої влади: встановити по периметру земельної ділянки Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України охоронну зону не менше 200 метрів від її меж; затвердити межі та положення, що визначає правовий режим земель охоронної зони Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України;
- введено мораторій на виділення земельних ділянок на відстані не менше 200 метрів від меж  земельної ділянки Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України до моменту встановлення його охоронної зони. 
На даний час відповідний межі та положення, що визначає правовий режим земель охоронної зони Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України затверджені не були, проте з розробленого Національною Академією наук України проекту Положення про охоронну зону Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України вбачається, що  територія відповідача  з усіма природними ресурсами становить саме 129,86 га землі, а відповідну охоронну зону (смугу завширшки 200 метрів - примітка суду) слід утворити без вилучення земель із господарського  користування інших землекористувачів.
Той факт, що відповідач користувався частиною земельної ділянки позивача у розмірі 0,3483 га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 багато років та те, що на вказані земельній ділянці ймовірно зростають рослини, які потребують охорони, вказаних вище висновків не спростовує. 
Слід зауважити  і на тому, що відповідач у період з 2004 року, тобто з дати прийняття Рішення № 317/1192, яким йому було   оформлено право постійного користування земельною ділянкою 129,86 га, мав достатньо часу для захисту своїх прав.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що:
- посилання відповідача на Акт № 82102060 встановлення та узгодження меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Національного ботанічного саду ім. М. М. Гришка від 2002 року, як на погодження позивачем і відповідачам меж земельної ділянки ботанічного саду в натурі (на місцевості) не може бути прийнятий до уваги, оскільки вказаний Акт складений у 2002 році, тобто до того, як Рішенням № 122/995  позивачу в постійне користування надано земельну ділянку площею 0,72 га та до того, як вказані земельній ділянці присвоєно кадастровий номер 8000000000:82:102:0141, а отже позивачем не можливо було погодити межу земельних ділянок № 8000000000:82:102:0141 та № 8000000000:82:102:00060, оскільки у 2002 році земельну ділянку № 8000000000:82:102:0141 не було сформовано, як земельну ділянку в розумінні чинного земельного законодавства України, а як вбачається з самого опису меж плану земельної ділянки, погодження стосується інших меж;
- посилання відповідача на Закон України «Про природно-заповідний фонд України» в частині заборони ведення господарської діяльності на землях природно-заповідного фонду відхиляються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що частина земельної ділянки № 8000000000:82:102:0141 у користуванні якою перешкоджає відповідач не відноситься до земель природно-заповідного фонду, а за КВЕД, що визначені у Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України щодо позивача, видами діяльності останнього є: інші види діяльності з прибирання, відтворення рослин, допоміжна діяльність у рослинництві, надання ландшафтних послуг, збирання безпечних відходів.
За змістом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді із застосуванням способів захисту, які передбачені частиною другою статті 16 цього Кодексу. Частиною 2 ст. 20 ГК України визначено способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.
Частиною 1 ст. 317 ЦК України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
За змістом статей 317 і 319 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Види речових прав на чуже майно визначені статтею 395 ЦК України, у якій також передбачено, що законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно.
За змістом ст. 396 ЦК України особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу (Захист права власності - примітка суду).
Відповідно до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Частиною 2 ст. 152 ЗК України встановлено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 ЗК України  право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.
За змістом положень п. «а» ч. 1 ст. 95 ЗК України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право самостійно господарювати на землі.
Пунктами  «г» та «е» ч. 1 ст. 96 ЗК України встановлено, що землекористувачі зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.
Порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом (ч. 2 ст. ст. 95 ЗК України).
Згідно з пунктами «б», «д» ч. 3 ст. 152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав, застосування інших, передбачених законом, способів.
Відповідно до ч. 1 ст. 106 ЗК України  власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними.
Передумовами та матеріальними підставами для захисту права власності або права користування земельною ділянкою у судовому порядку, зокрема у визначений спосіб, є наявність підтвердженого належними доказами права особи (власності або користування) щодо земельної ділянки, а також підтверджений належними доказами факт порушення цього права на земельну ділянку (невизнання, оспорювання або чинення перешкод у користуванні, користування з порушенням законодавства - без оформлення права користування, користування з порушенням прав власника або землекористувача тощо). Постанова Верховного Суду від 20.03.2018 у справі №910/1016/17, пункт 12 постанови Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 914/1521/17, пункт 10 постанови Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 915/101/15, пункт 11 постанови Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 916/2948/15.
Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №924/1220/17 (провадження № 12-26гс19) викладено правовий висновок про те, що звернутися з негаторним позовом може власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ, щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.
Залежно від характеру посягання на права власника і змісту захисту, який надається власнику, виділяються речово-правові та зобов`язально-правові засоби захисту права власності.
Речові засоби захисту права власності та інших речових прав покликані захищати ці права від безпосереднього неправомірного впливу будь-яких осіб. До речово-правових позовів належать: вимоги до незаконного володільця про витребування майна (віндикаційний позов); вимоги власника щодо усунення порушень права власності, які не пов`язані з володінням (негаторний позов); вимоги власника про визнання права власності.
Зобов`язально-правові позови базуються, як правило, на договорах, але можуть ґрунтуватися і на не договірних зобов`язаннях.
Предметом негаторного позову є вимога власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися та розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом. Підставою для звернення з негаторним позовом є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне чинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю. Зміст негаторного позову становлять вимоги позивача (власника або іншої особи, уповноваженої законом, статутом чи договором) про усунення порушень, не пов`язаних з позбавленням права володіння. Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. 
Характерними ознаками негаторного позову є відсутність спорів з приводу належності позивачу майна на праві власності чи іншому титулі, а також протиправне вчинення третьою особою перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
Отже, умовами для задоволення негаторного позову є сукупність таких обставин: майно знаходиться у власника або титульного володільця; інша особа заважає користуванню, розпорядженню цим майном; для створення таких перешкод немає правомірних підстав (припису закону, договору між власником та іншою особою тощо); у позові має чітко та конкретно визначитися дії, які повинен здійснити відповідач щодо усунення порушень права власника (володільця).
Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.07.2019 у справі №926/3881/17).
Разом з тим, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 у справі №522/1029/18 та постанові Верховного Суду від 03.06.2021 у справі №916/1666/18 викладено правовий висновок стосовно того, що однією з умов застосування як віндикаційного, так і негаторного позову є відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, оскільки у такому разі здійснюється захист порушеного права власності за допомогою зобов`язально-правових способів.
Отже, право власності як абсолютне право має захищатися лише у разі доведення самого факту порушення. Тому встановлення саме зазначених обставин належить до предмета доказування у справах за такими позовами. Подібний за змістом правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 909/392/19.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 910/1310/19 викладено правовий висновок про те, що умовами для задоволення негаторного позову є сукупність таких обставин: майно знаходиться у власника або титульного володільця; інша особа заважає користуванню, розпорядженню цим майном; для створення таких перешкод немає правомірних підстав (припису закону, договору між власником та іншою особою тощо); у позові має бути чітко та конкретно визначено дії, які повинен здійснити відповідач для усунення порушень права власника (володільця).
Близькі за змістом висновки щодо застосування норм права викладені в постановах Верховного Суду від 30.07.2019 у справі № 926/3881/17 та від 07.04.2021 у справі №308/13730/15.
Слід зазначити і про те, що нормою ст. 126 ЗК України встановлено, що право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до  Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
Стаття 2 Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачає, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Як встановлено вище, позивачем у встановленому чинним законодавством порядку отримано Витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 18.08.2021 №НВ-0007412622021 з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та на його підставі зареєстровано інше речове право (право постійного користування) на об`єкт нерухомого майна за № 2445623280000.
Відповідно до плану зовнішніх меж землекористування та витягу з Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 у позивача та відповідача визначена спільна межа земельних ділянок від А до Б, при цьому, поворотні точки № 7, 9, 10 проходять по металевій огорожі відповідача, таким чином площа частини земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, доступ до якої позивачу обмежений огорожею відповідача, становить 0,3483 га.
Слід зазначити і про те, що, відповідач не заперечує як проти перебування частини земельної ділянки позивача у розмірі 0,3483 га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 за металевою огорожею відповідача, так і проти того, що ним здійснюються перешкоди у користуванні позивачем вказаної земельної ділянкою.
В свою чергу відповідачем не було надано належних та допустимих  доказів на підтвердження того, що за ним, у встановлений чинним законодавством спосіб закріплено право постійного користування частиною земельної ділянки у розмірі 0,3483га з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, тоді як право постійного користування позивача підтверджується Рішенням № 122/995  та Витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 18.08.2021 №НВ-0007412622021 з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, які станом на день розгляду справи не оскаржені у належний спосіб та не скасовані.
Отже, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що позивач є належним користувачем земельної ділянки кадастровий номер 8000000000:82:102:0141, загальною площею 0,72 га, що розташована за адресою: вул. Залізничне шосе,61, Печерський район м.Києва, та, з огляду на обставини, які встановлено вище, правомірно звернувся із позовом про зобов`язання відповідача усунути перешкоди у користуванні нерухомим майном шляхом перенесення металевої огорожі на дійсну визначену межу суміжних земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:0060.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача усунути перешкоди у користуванні позивачем земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141, шляхом перенесення металевої огорожі на дійсну визначену межу суміжних земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:82:102:0141 та кадастровим номером 8000000000:82:102:0060. Рішення суду першої інстанції залишається без змін.
Щодо інших аргументів сторін колегія суддів  зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 у справі № 910/13139/22, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України задоволенню не підлягає.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта. 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка Національної академії наук України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 у справі № 910/13139/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 у справі № 910/13139/22 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/13139/22 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 01.08.2023. 

Головуючий суддя                                                            М.Л. Яковлєв 

Судді                                                                                С.А. Гончаров

                                                                                С.Р. Станік