ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" серпня 2023 р.                                                                  Справа №926/3655/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді:                                         Плотніцького Б.Д.
Суддів:                                                             Кравчук Н.М.
                                                                      Скрипчук О.С.
за участю секретаря судового засідання Процевич Р. Б.
розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Остапчук Андрія Леонідовича б/н від 16.03.2023 (вх..№01-05/932/23 від 28.03.2023)
на рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.11.2022 (повний текст рішення складено 28.11.2022, суддя Байталюк В.Д.)
у справі №926/3655/21
за позовом: виконувача обов`язків керівника Дністровської окружної прокуратури 
в інтересах держави, в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України 
та Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації 
до відповідача: фізичної особи-підприємця Остапчука Андрія Леонідовича
про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів у сумі 67782,40 грн

за участю представників сторін:
від прокуратури: Букаловська Л. Є.; 
від позивача 1: не з`явився;
від позивача 2: не з`явився;
від відповідача: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
Виконувач обов`язків керівника Дністровської окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави, в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України та Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації до фізичної особи-підприємця Остапчука Андрія Леонідовича в якому просить суд стягнути з Остапчука Андрія Леонідовича на користь Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації безпідставно сплачені бюджетні кошти у сумі 67782,40 грн. 

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що 27.08.2018 між Управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації Чернівецької області та ФОП Остапчуком А. Л. укладено договір постачання продукції № 352 (далі – Договір), згідно п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити комплекти учнівських меблів в кількості 348 комплектів у складі: парта одномісна з регулюванням висоти – 1 шт. та стілець – 1 шт., за наслідками проведення відкритих торгів на закупівлю шкільних меблі ДК 021:2015:39160000-1 за ідентифікатором закупівлі: UA-2018-08-000905-b. Сторони неодноразово укладали додаткові угоди до договору, наслідком чого збільшилася вартість одиниці поставленого товару, а його обсяг за договором істотно зменшився. Підставами укладення додаткових угод став інформаційний лист Чернівецької торгово-промислової палати № 194 від 27.08.2018, у якому наведено інформацію довідкового характеру про середньо ринкову вартість на учнівські меблі станом на дату надання такої інформації, без відображення інформації про коливання ціни на товар з моменту укладення договору до моменту укладення додаткових угод. Крім того прокурор зазначає, що додаткові угоди до договору укладені із значним порушення вимог       Закону України “Про публічні закупівлі”, відтак є нікчемними. У зв`язку з чим просить суд стягнути з ФОП Остапчука А. Л. на користь Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації надмірно сплачені кошти в сумі 67782,40 грн, згідно із наведеними у позовній заяві розрахунками.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 14.11.2022 позов задоволено, стягнуто з фізичної особи-підприємця Остапчука Андрія Леонідовича ( АДРЕСА_1 , єдиний ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації (60100, Чернівецька область, Кельменецький район, вул. Сагайдачного, 39 “Б”, ідентифікаційний код 02147262) безпідставно сплачені бюджетні кошти у розмірі 67782,40 грн.  стягнуто з фізичної особи-підприємця Остапчука Андрія Леонідовича ( АДРЕСА_1 , єдиний ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Чернівецької обласної прокуратури (58001, м. Чернівці, вул. М. Кордуби, 21А, ідентифікаційний код 02910120) судовий збір в сумі 2270,00 грн.
При ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції прийшов до висновку, що додаткові угоди № 1 від 04.09.2018, № 2 від 07.09.2022 та № 3 від 10.09.2018 суперечить вимогам законодавства, зокрема частині четвертій ст. 36 Закону “Про публічні закупівлі” (в редакції чинній станом на час укладення додаткових угод) та положенням ст. 203 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), а тому є нікчемними, в силу закону, а відтак, позовні вимоги є підставними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
Апелянт проти рішення суду першої інстанції заперечує, зазначає, що позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.
При цьому апелянт зазначив, що у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Так, 27.08.2018 між Управлінням освіти Кельменецької РДА та відповідачем ФОП Остапчуком А. Л. укладено договір постачання продукції № 352 та додаткові угоди: № 1 від 04.09.2018, № 2 від 07.09.2018 та № 3 від 10.09.2018 на підставі пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі”, листи-роз`яснення Мінекономрозвитку України “Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю” № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та листа-роз`яснення Мінекономрозвитку України “Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю” № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 згідно якої сторони збільшили ціну товару в межах 10%.
Обґрунтовуючи необхідність укладення додаткових угод до договору від 27.08.2018, відповідачем надано висновок Чернівецької торгово-промислової палати № 194 від 27.08.2018, з якого вбачається, що на ринку України відбулось коливання цін на учнівські меблі у бік збільшення. Висновок Чернівецької торгово-промислової палати є вагомим доказом, на який посилалися сторони при укладенні вищезазначених додаткових угод та і в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України.
Враховуючи, що станом на серпень 2018 року по Україні відбулося коливання цін у бік збільшення на учнівські меблі та зміна ціни відбулася у межах 10 %, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі” та договором постачання продукції № 352 від 27.08.2018, внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, тобто Управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації, як розпорядником бюджетних коштів не перевищено суми коштів на закупівлю товарів та не порушено інтересів держави, а укладаючи додаткові угоди до договору, сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару та вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України спеціальним законом, що регулює даний вид відносин – Законом України “Про публічні закупівлі”.
Таким чином, як зазначає апелянт, сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору постачання учнівських меблів від 27.08.2018 під час його укладення та внесення змін до нього. Договір та додаткові угоди до нього укладено без порушення вимог, визначених ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”, а тому відсутні підстави для визнання додаткових угод недійсними.
Також, вважає необґрунтованими твердження прокурора, що підставою внесення змін до договору не може бути коливання цін після укладення договору. Оскільки, збільшення цін на ринку відбулось, в тому числі, і в період укладення основного договору. Можливість коригування цін врегульована  ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”, тому в даній ситуації не є визначальною дата укладення додаткових угод. Згідно частини другої ст. 652 ЦК України регламентує порядок зміни істотних умов договору в разі недосягнення сторонами згоди щодо їх змін.
У даній справі сторони дійшли згоди щодо зміни істотних умов договору і, як наслідок, уклали додаткові угоди до договору.
Згідно пункту 10.4 договору від 27.08.2018 № 352 всі зміни і доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмовому вигляді та підписані уповноваженими на це представниками кожної із сторін і скріплені печатками.
Крім того, зазначає, прокурором не обгрунтовано наявність підстав представництва держави при зверненні з позовом у даній справі.
Відтак, апелянт просить суд скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.11.2022 у справі №926/3655/21 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Західного офісу Державної аудиторської служби України з вимогами апеляційної скарги не погоджується та зазначає, що висновок Чернівецької торгово-промислової палати № 194 від 27.08.2018 за своїм змістом є документом довідково-інформаційного характеру.
Відтак, Західний офіс Державної аудиторської служби України вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.11.2022 у справі №926/3655/21 є обґрунтованим та законним, а тому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.
Прокурор у своєму відзиві також заперечує доводи наведені в апеляційній скарзі, просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.11.2022 у справі №926/3655/21 залишити без змін.
Прокурор в судовому засіданні заперечив доводи апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Інші сторони не забезпечили явку представників в судове засідання, хоча були належним чином повідомлені. Клопотань про відкладення не подавали. 

Щодо обґрунтованості підстав звернення прокурора з даним позовом.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.
Згідно з абз. 1-2 частини третьої ст. 23 ЗУ “Про прокуратуру” прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Аналіз частини третьої ст. 23 ЗУ “Про прокуратуру” дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Аналогічна правова позиція про застосування вказаних норм права викладена в постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 20.09.2018 по справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 22.10.2019 у справі № 914/648/17, постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц. 
Відповідно до частини четвертої ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття “інтерес держави”.
З урахуванням того, що “інтереси держави” є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, “інтереси держави” охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація “інтересів держави”, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).
Суд звертає увагу, що упродовж тривалого часу до моменту звернення з позовом до суду, прокурором досліджувалось питання вчинення сторонами дій, спрямованих на захист прав та інтересів позивачів, та здійснювалось листування стосовно відповідного питання, що підтверджується матеріалами справи.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №       912/2385/18 наведено такі правові висновки: прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37); бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.       23 ЗУ “Про прокуратуру”, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 ЗУ “Про прокуратуру”, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Прокурор зазначає, що згідно пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 237 від 04.04.2018 “Деякі питання надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти “Нова українська школа”” (далі – Постанова), у відповідності до частини шостої статті 108 Бюджетного кодексу України, вирішено здійснити розподіл обсягу субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на забезпечення якісної, сучасної га доступної загальної середньої освіти “Нова українська школа” у 2018 році згідно з додатком. 
Пунктом 4 Постанови визначено, що закупівля дидактичних матеріалів, сучасних меблів, комп`ютерного обладнання для закладів загальної середньої освіти та їх доставка здійснюється на засадах співфінансування: для закладів, розташованих у районах та в об`єднаних територіальних громадах, не більш як 90 відсотків – за рахунок субвенції та не менш як 10 відсотків – за рахунок коштів місцевих бюджетів.
Пунктом 3 Постанови вказано обласним державним адміністраціям на необхідність здійснення розподілу субвенції між обласним бюджетом, бюджетами районів, міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад.
Таким чином, кошти у сумі 346893,00 грн, скеровані до місцевого бюджету для виконання завдань, визначених Постановою Кабінету Міністрів України № 237 від 04.04.2018, з урахуванням Концепції реалізації державної політики у сфері реформування загальної середньої освіти “Нова українська школа” на період до 2029 року, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 № 988-р.
Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (субвенції), які скеровані місцевим бюджетам, у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ. Проведення процедури публічних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. 
Тобто, негативним наслідками для держави в цьому випадку є факт необґрунтованого укладення сторонами Договору додаткових угод, наслідком чого безпідставно сплачено бюджетних коштів в сумі 67782,40 грн.
Положеннями частини четвертої ст. 17 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” передбачено порядок та підстави реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи.
Керуючись положеннями коментованої статті, уповноваженими особами Управління освіти ініційовано зміну найменування юридичної особи на Відділ освіти Кельменецької районної державної адміністрації, про що Державним реєстратором, 26.12.2019, внесено відповідні відомості до Єдиного державного реєстру.
Відповідно до Положення про Відділ освіти Кельменецької районної державної адміністрації, він є юридичною особою публічного права та утримується за рахунок коштів Державного бюджету та інших коштів, не заборонених чинним законодавством, забезпечує ефективне і цільове використання даних коштів.
Так, відповідно до інформаційного листа Вищого господарського суду № 01/8/973 від 14.12.2007 “Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права” у період роботи ліквідаційної комісії підприємство, яке ліквідується, не втрачає статусу юридичної особи і отже може бути учасником процесу на загальних підставах.
Таку правову позицію викладено і в абзаці другому пункту 21 роз`яснення президії Вищого арбітражного суду України від 12.09.1996 № 02-5/334 “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств”.
Таким чином, підприємство чи організація до дня внесення до єдиного державного реєстру запису про його (її) припинення не позбавлено права брати участь в судовому процесі. Відповідні процесуальні документи (заяви, скарги, відзиви тощо) підписуються особами, повноваження яких визначено законодавством або установчими документами; зокрема, такою особою може бути й голова ліквідаційної комісії.
За таких обставин, Ліквідаційна комісія з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації до повноважень якої належить право щодо стягнення неправомірно виплачених бюджетних коштів не здійснює захист законних інтересів держави у цій сфері, що призвело до незаконного їх (коштів) витрачання внаслідок укладання додаткових угод в порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”.
Верховним Судом у рішенні № 924/1237/17 від 20.09.2018 зазначено, що аналіз частини третьої статті 23 Закону України “Про прокуратуру” дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження та у разі відсутності такого органу.
Разом з тим, Ліквідаційною комісією з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації, як суб`єктом владних повноважень, з моменту укладення оспорюваних угод та до часу звернення прокурора з позовом, не дивлячись на те, що прокурором останніх інформовано про застосування заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову з указаних питань, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.
Так, Дністровською окружною прокуратурою (Кельменецькою місцевою прокуратурою) направлено листи за № 103-621вих-21 від 05.02.2021, № 51-738 вих-21 від 22.04.2021 та № 51-963 вих-21 від 06.05.2021 до Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації у яких повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні вказаних додаткових угод до Договору, та вказано про необхідність звернення до суду із відповідною позовною заявою до ФОП Остапчука А. Л.
Разом з тим, листами від 10.02.2021 за № 01-01/55, від 28.04.2021 за № 01-01/105 та від 14.05.2021 за № 01-01-107 Ліквідаційною комісією повідомлено про відсутність підстав для звернення до суду із даною позовною заявою.
Тобто, не дивлячись на те, що Дністровською окружною прокуратурою повідомлено про виявлені порушення, Ліквідаційною комісією з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації жодним чином не відредаговано на допущені порушення при укладенні додаткових угод до Договору та відповідно не вжито жодних заходів для визнання їх недійсними.
Враховуючи, що спірним договором порушено економічні та суспільні інтереси держави, захист яких можливий лише в судовому порядку, а Ліквідаційна комісія з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації, як уповноважений орган не вживала заходів щодо захисту цих інтересів у прокурора наявні підстави для звернення до суду за їх захистом.
Крім того, згідно абзацу другого частини третьої ст. 7 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутись до суду в інтересах держави.
Згідно п. п. 3, 4, 9 частини четвертої вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17)
Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби України є органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.
Проте, вказаним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваного договору до подання даного позову не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.
Так, Кельменецькою місцевою прокуратурою та у подальшому Дністровською окружною прокуратурою до Західного офісу Держаудитслужби України скеровано листи за № 103-622вих-21 від 05.02.2021 та № 51-737вих-21 від 22.04.2021 у яких повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні вказаних додаткових угод до Договору, та вказано про необхідність звернення до суду із відповідною позовною заявою до ФОП Остапчука А.Л.
Листами за № 132413-17/748 від 26.02.2021 та № 132413-17/1640 від 11.05.2021 Західним офісом Держаудитслужби України повідомлено про неможливість скерування вказаної позовної заяви до суду. 
Вказані факти свідчать про не здійснення захисту державних інтересів суб`єктами владних повноважень.
Таким чином, виконувач обов`язків Дністровської окружної прокуратури звертається з позовом в інтересах держави в особі Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації та Західного офісу Держаудитслужби України які є уповноваженими органами у цій сфері з метою реалізації представницької функції прокуратури щодо захисту економічних (нераціональне використання коштів місцевого бюджету в результаті порушення процедури закупівлі) та суспільних інтересів держави (порушення вимог законодавства), з підстав того, що уповноважені органи, не здійснюють належний захист законних інтересів держави у цій сфері, що призвело до незаконного витрачання коштів обласного бюджету в результаті внесення змін до договору про закупівлю, в порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”. Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Виключність у даному випадку, чому саме прокурор звертається до суду обґрунтовується тим, що суб`єкти владних повноважень, з моменту укладення Договору та до часу звернення прокурора з позовом, не дивлячись на те, що прокурором інформовано про порушення та застосування заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову з указаних питань, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних, суспільних, соціальних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру. 
Отже, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор у даному випадку виконує субсидіарну роль, оскільки Ліквідаційною комісією з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації та Західним офісом Держаудитслужби України всупереч вимог закону не здійснено захисту таких інтересів. 
Дана позиція узгоджується з позицією Верховного суду, яка викладена у рішенні № 924/1237/17 від 20.09.2018. 
Окрім того, Верховний суд у рішенні від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, дослідивши підстави представництва прокурором інтересів держави у справі прийшов до висновку, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства, порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. 
Крім того, виконання зобов`язань за договором про закупівлю, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України “Про публічні закупівлі” та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.
Відповідно до частини четвертої ст. 24 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.
Виконуючи вимоги вищевказаної норми закону, Дністровською окружною прокуратурою на адресу Ліквідаційної комісії з припинення діяльності відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації та Західного офісу Держаудитслужби України направлено повідомлення від 26.05.2021 за № 51-1227вих-21 та № 51-1228вих-21 про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих статтями 23, 24 Закону України “Про прокуратуру”.
Зазначені повідомлення сторонами отримані 02.06.2021 та 04.06.2021. Водночас, впродовж фактично 3-місячного терміну останніми не вжито заходів щодо стягнення зазначених коштів самостійно.
Оскільки позивачем не вжито заходів щодо стягнення коштів за товар, який не був отриманий, незважаючи на очевидний характер порушень, що свідчить про їх бездіяльність, тобто нездійснення захисту інтересів держави органами державної влади, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження. Ураховуючи, що вказані інтереси до цього часу залишаються не захищеними, а уповноваженими органами державної влади допущено бездіяльність, прокурор зазначає, що вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах та підстави для внесення позову прокурором в інтересах держави.
З наведених нормативних положень та правових висновків Верховного Суду, а також з урахуванням встановлених обставин справи, вбачається, що позивачі обізнані про порушення, що свідчать про свідоме нездійснення останніми дій по захисту своїх прав та інтересів, які відповідно до обґрунтувань позовної заяви порушуються відповідачем. Доказів про наявність у позивачів наміру пред`являти до відповідача позов про стягнення коштів не подано.
Враховуючи наведене, в даному випадку, суд прийшов до висновку, що прокурор дотримався визначеного Законом порядку, правомірно захищає інтереси держави в суді в межах наданих йому повноважень, участь прокурора у цій справі, є законною, не порушує справедливого балансу та зумовлена захистом державного інтересу.

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи, управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації Чернівецької області (далі - Покупець, Управління освіти) згідно річного плану закупівель у липні 2018 року заплановано проведення відкритих торгів щодо закупівлі комплектів учнівських меблів (код ДК 021:2015:39160000-1 – шкільні меблі) з очікуваною вартістю 346893,00 грн.
Згідно пункту 4.3 розділу 1 тендерної документації щодо проведення процедури закупівлі, затвердженої 03.07.2018, очікувана кількість поставлено товару за результатами її проведення складає 348 комплектів, при цьому строк поставки товарів визначено з дня укладення договору до 01.11.2018.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі інтернет на веб-сайті “Prozorro - публічні закупівлі” за ідентифікатором UA-2018-07-04-000324-a.
Згідно вказаного оголошення кінцевою датою подання тендерних пропозицій є 19.07.2018, при цьому очікувана кількість закуповуваного товару становить 348 комплектів.
Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 19.07.2018, у зв`язку з поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій, вказана закупівля не була проведена.
23.07.2018 замовником оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі інтернет на веб-сайті “Prozorro - публічні закупівлі” за ідентифікатором UА-2018-07-23-000116-b.
Згідно вказаного оголошення кінцевою датою подання тендерних пропозицій є 07.08.2018, при цьому очікувана кількість закуповуваного товару становить 348 комплектів.
Водночас, відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 07.08.2018, у зв`язку з поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій, вказана закупівля не була проведена.
Згідно пункту 4 частини другої ст. 35 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції станом на 07.08.2018, далі – Закон), якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації замовник вправі застосовувати переговорну процедуру. 
08.08.2018 на засіданні тендерного комітету Управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації Чернівецької області голова тендерного комітету подала на розгляд документи ФОП Остапчука А.Л. (далі – Постачальник) на закупівлю: ДК 021:2015:39160000-1 – шкільні меблі, за результатами якого прийнято рішення про намір укласти договір з ФОП Остапчуком А.Л.
Управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації Чернівецької області 08.08.2018 на веб-сайті “Prozorro - публічні закупівлі” оприлюднено повідомлення про намір укладення договору під час застосування переговорної процедури за UА-2018-08-08-000905-b та 27.08.2018 сформовано відповідний звіт про проведення закупівлі, відповідно до яких замовником вирішено укласти договір про закупівлю з фізичною особою-підприємцем Остапчуком Андрієм Леонідовичем.
Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2018- 08-08-000905-b від 27.08.2018 ФОП Остапчуку А. Л. запропоновано ціну закупівлі у розмірі 346893,00 грн, при цьому предметом закупівлі є шкільні меблі за ДК 021:2015:39160000-1, водночас кількість товару, що підлягає закупівлі становить 348 комплектів, зі строком поставки до 31.12.2018.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 27.08.2018 між Управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації Чернівецької області та ФОП Остапчуком А. Л. укладено договір постачання продукції № 352 (далі – Договір), згідно пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити комплекти учнівських меблів в кількості 348 комплектів у складі: парта одномісна з регулюванням висоти – 1 шт. та стілець – 1 шт. 
Згідно із частиною четвертою статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
28.08.2018 на підставі вищевказаної норми закону ФОП Остапчуком А.Л. скеровано замовнику лист, в якому зазначено, що при проведенні переговорів в ході тендерної процедури його цінова пропозиція виходила з реальних показників ціни на учнівські меблі, які були дійсними на цей період. Також зазначено, що врахування динаміки ціни в розрізі зростання чи спадання не є можливим в сучасних економічних умовах через непередбачуваність ринкових тенденцій.
Крім того вказано, що останнім часом зросли ціни на металеві вироби, ДСП та інші матеріали, з яких виготовляються меблі, що потягнуло за собою зростання вартості учнівських меблів. Однак, у випадку коливання ціни, ФОП Остапчук А. Л., як постачальник, користується інструментарієм, що передбачений чинним законодавством, зокрема ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” – внесення змін до договору постачання продукції через укладення додаткових угод.
Слід зазначити, що переговорна процедура, на яку у своєму листі вказує постачальник, згідно матеріалів закупівлі розпочата 08.08.2018, при цьому договір постачання продукції укладено, 27.08.2018, тобто через 19 днів, в період спливу яких, як вказує останній, і зросли ціни на металеві вироби, ДСП та інші матеріали, з яких виготовляються меблі, що потягнуло за собою зростання вартості учнівських меблів. Підставою для скерування зазначеного листа про внесення змін до договору стала інформація Чернівецької торгово-промислової палати від 27.08.2018 за № 194 в якій вказано роздрібні ціни на учнівські меблі в Україні, зокрема на стіл учнівський 1-місний з полицею, зріст 4 – 6 років - 759,00 грн, та стілець Т-подібний - 438,00 грн.
В подальшому, на підставі зазначеного звернення постачальника, між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 04.09.2018 до Договору, згідно якої сторони дійшли згоди збільшити ціну одного комплекту учнівських меблів на 9,95% та внести відповідні зміни до договору постачання продукції, при цьому кількість комплектів меблів зменшено до 316 комплектів.
07.09.2018 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до Договору, згідно якої сторони дійшли згоди збільшити ціну одного комплекту учнівських меблів на 9,13% та внести відповідні зміни до договору постачання продукції, при цьому кількість комплектів меблів зменшено до 289 комплектів.
10.09.2018 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до Договору, згідно якої сторони дійшли згоди збільшити ціну одного комплекту учнівських меблів на 3,17% та внести відповідні зміни до договору постачання продукції, при цьому кількість комплектів меблів зменшено до 280 комплектів.
Підставами укладення додаткових угод № 2 та № 3 були ті ж самі, що і у випадку укладення додаткової угоди № 1 - лист ФОП Остапчука А.Л. від 28.08.2018 та інформаційний лист Чернівецької торгово-промислової палати від 27.08.2018 за № 194.
Тобто, після укладення Договору, загалом ціну одного комплекту учнівських меблів сторонами збільшено на 22,25%, при цьому загальна кількість отриманої продукції зменшилась на 68 комплектів.
Коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні всіх додаткових угод в загальному на 22,25 % сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено, у зв`язку з чим відповідачем не дотримано вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” та безпідставно змінено істотні умови Договору.
Так, у відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 “Щодо зміни істотних умов договору”, внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Разом з тим, як вбачається з листа ФОП Остапчука А. Л. від 28.08.2018 про необхідність зміни ціни за одиницю товару та інформаційного листа Чернівецької торгово-промислової палати від 27.08.2018 за №194, останні за своїм змістом жодним чином не обґрунтовують та документально не підтверджують коливання ціни товару на ринку.
Зокрема, інформаційний лист Чернівецької торгово-промислової палати від 27.08.2018 за № 194 лише вказує роздрібну ціну на ринку учнівських меблів, при цьому не зазначено відомостей щодо попередньої ринкової ціни та факту коливання цін, причини та умови, що сприяли такому коливанню.
Більше того, на підставі одних і тих же документів сторонами повторно укладено додаткові угоди № 2 та № 3, що в свою чергу і збільшило вартість предмету закупівлі до 22,25%, що грубо порушує вимоги Закону, оскільки у випадку законного збільшення ціни за одиницю товару таке збільшення не може перевищити 10%, при цьому підставами для подальшого збільшення вартості предмету закупівлі повинні бути інші підтверджуючі документи.
Водночас подання ФОП Остапчуком А.Л. при проведенні торгів відповідної цінової пропозиції, яка відповідала очікуваній вартості та подальша пропозиція укладення додаткових угод до Договору з проханням погодити більшу ціну за одиницю товару не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення Управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації Чернівецької області додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.
Згідно даних відділу освіти Кельменецької районної державної адміністрації та Управління Державної казначейської служби у Кельменецькому районі ФОП Остапчуку А.Л. 05.11.2018 перераховано грошові кошти у сумі 314625,30 грн та 31454,70 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 3857 та № 3858.
При цьому, згідно накладної № 58 від 02.11.2018 ФОП Остапчуком А.Л. поставлено Управлінню освіти Кельменецької районної державної адміністрації комплекти учнівських меблів у кількості 280 одиниць.
За таких обставин встановлено, що фактично на підставі незаконних додаткових угод Замовник недоотримав 68 комплектів учнівських меблів, які згідно протоколу засідання тендерного комітету № 21 від 03.07.2018 очікував отримати для забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти та з метою поставлення яких виділено відповідну державну субвенцію.
Тобто, очікувана вартість комплекту шкільних меблів станом на час укладення Договору становила – 996,8 грн (346893,00 ч 348), при цьому після укладення додаткових угод №1 від 04.09.2018, № 2 від 07.09.2018 та № 3 від 10.09.2018 та з урахуванням перерахованих 02.11.2018 коштів у сумі 346080,00 грн така вартість становила 1236 грн (346080,00 ч 280).
За таких обставин, сума у розмірі 67782,40 грн (996,8 грн ч 68), де 996,80 грн. очікувана сума 1 комплекту меблів, та 68 – кількість недоотриманих комплектів меблів, є безпідставно сплаченою та перерахованою відповідачу – ФОП Остапчуку А. Л. у зв`язку з чим підлягаю поверненню останнім.
По суті позовних вимог.
Згідно ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до частини першої ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Як встановлено матеріалами справи за результатами відкритих торгів між Управлінням освіти Кельменецької районної державної адміністрації та ФОП Остапчуком А. Л. укладено Договір постачання продукції за державні кошти № 352 від 27.08.2018, з подальшими змінами та доповненнями.
Договір про закупівлю – договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (ст. 1 ЗУ “Про публічні закупівлі” в редакції станом на дату укладення договору).
Відповідно до частини першої ст. 36 вказаного Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За приписами частини четвертої ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Аналогічні положення також містяться в п. 10.1.1 Договору № 352 від 27.08.2018.
Відповідно до пункту 7 частини другої ст. 22 ЗУ “Про публічні закупівлі” тендерна документація повинна містити, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до частини першої ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
З урахуванням положень ЦК України та ЗУ “Про публічні закупівлі” (в редакції станом на дату укладення договору), суд вказує, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення – коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Судом встановлено, що між сторонами укладено ряд Додаткових угод до Договору, зокрема додатковими угодами № 1 від 04.09.2018, № 2 від 07.09.2022 та № 3 від 10.09.2018, що в свою чергу і збільшило вартість предмету закупівлі до 22,25%.
Слід зазначити, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Відповідно до ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Відтак, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Відповідно до п. 3.7 ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.
Верховний Суд у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 ЗУ “Про публічні закупівлі”, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, – змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Відтак, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону “Про державні закупівлі” нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зазначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Відповідно до ст. 3 ЗУ “Про публічні закупівлі”, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
В позовній заяві вказується, що документальним обґрунтуванням для укладення додаткових угод став лист Чернівецької торгово-промислової палати № 194 від 27.08.2018.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами – при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Однак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова ОП КГС ВС у справі № 927/491/19 від 18.06.2021).
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 “Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю” роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Висновок зазначеного Листа не містить посилань на коливання ціни на предмет закупівлі за договором № 352 від 27.08.2018 або обґрунтування коливання ціни на такі товари упродовж періодів між укладеним договором та додатковими угодами та не може бути використаний для підтвердження коливання цін на ринку товарів.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що такий Лист не може бути належним, допустимим та достатнім доказом на підтвердження коливання цін на ринку.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 ЗУ “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до абзацу 1 частини другої ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).
Відповідно до частини першої ст. 37 Закону “Про публічні закупівлі” (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст. 36 цього Закону.
Договори, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону “Про публічні закупівлі”, є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.
Позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом, як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткова угода нікчемною.
Враховуючи вищенаведене, розглянувши матеріали та перевіривши обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що додаткові угоди № 1 від 04.09.2018, № 2 від 07.09.2022 та № 3 від 10.09.2018 суперечать вимогам законодавства, зокрема, частині четвертій ст. 36 Закону “Про публічні закупівлі” (в редакції чинній станом на час укладення додаткових угод) та положенням ст. 203 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), а тому приходить до висновку, що такі угоди є нікчемними в силу закону.
Щодо вимоги про стягнення з ФОП Остапчук А. Л. надмірно сплачених коштів в сумі 67782,40 грн, суд додатково зазначає наступне.
За приписами частини першої ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Недійсність додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором.
Згідно з частиною другою ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК.
Відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 67782,40 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої ст. 670 ЦК.
За приписами ч. 1    ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до частини 1    статті 86 ГПК    України    суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до    статті 276 Господарського процесуального кодексу України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Матеріали справи свідчать про те, що місцевий господарський суд ухвалив оскаржуване рішення з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права.
Доводи заявника апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає.
З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідно до    ст. 236 ГПК України    судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам    статті 191 цього Кодексу.
Відповідно         ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»         від 23 лютого 2006 року № 3477-IV         практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.
Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).
Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.

Судові витрати.
У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. 86, 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Остапчук Андрія Леонідовича б/н від 16.03.2023 (вх..№01-05/932/23 від 28.03.2023) залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.11.2022 у справі №926/3655/21 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави    2    Розділу    IV ГПК України.
Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.08.2023

Головуючий-суддя                                                                                Плотніцький Б.Д.

Судді                                                                                                    Кравчук Н.М.

                                                                                                    Скрипчук О. С.