ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 червня 2023 року                                                                             Справа № 906/1405/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Розізнана І.В. ,  суддя Василишин А.Р. 
секретар судового засідання Першко А.А. 
за участю представників сторін:
позивача: Габрієль Я.В.;
відповідача: Сорока О.І.;
третьої особи: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "ДВА ЕС" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року у справі №906/1405/21 (повний текст складено 10 травня 2023 року, суддя Сікорська Н.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВА ЕС"  
до Олевської районної спілки споживчих товариств
за участю у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - фізична особи - підприємець Плоцідим Олена Олександрівна 
про стягнення 379300 грн (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог)

ВСТАНОВИВ:
ТОВ "ДВА ЕС" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Олевської районної спілки споживчих товариств безпідставно отриманого доходу в сумі 680800,00 грн.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 04 січня 2022 року у справі №906/1405/21 залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - фізичну особу-підприємця Плоцідим Олену Олександрівну.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25 жовтня 2022 року у справі №906/1405/21 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВА ЕС" про зменшення позовних вимог, вирішено розглядати спір в межах вимог про стягнення 379300,00 грн.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року у справі №906/1405/21 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВА ЕС" до Олевської районної спілки споживчих товариств, за участю у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - фізична особи - підприємець Плоцідим Олена Олександрівна про стягнення 379300 грн.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність позивачем безпідставного використання відповідачем належних йому нежитлових приміщень, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача безпідставно отриманого від такого використання доходу в сумі 379300,00 грн.
Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, ТОВ "ДВА ЕС" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року у справі №906/1405/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю; прийняти як новий доказ у справі лист ОРССТ №30 від 21 квітня 2023 року.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що на користь того, що відповідач використовував саме належні позивачу приміщення свідчать наступні прийняті та досліджені судом першої інстанції докази:
-          адвокатський запит від 06 травня 2021 року, до якого були долучені копії правовстановлюючих документів та технічного паспорту на приміщення позивача, адресований ФОП Плоцідим О.О.;
-          надані у відповідь на вищевказаний запит копії договорів оренди об`єкта нерухомості, справжність яких засвідчено ФОП Плоцідим О.О.;
-          лист Відділення поліції №2 Коростенського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області Національної поліції України №4159212/01-2021 від 21 жовтня 2021 року "Про надання відповіді на звернення" в якому вказано, що частини нежитлового приміщення, за документами належного позивачу, займаються ФОП Плоцідим О.О. на підставі договорів оренди, укладених із відповідачем;
-           вимога позивача про звільнення та надання доступу до нежитлового приміщення від 28 вересня 2021 року, у якій, серед іншого, вказується, що відповідач безпідставно здає частину нежитлового приміщення позивача в оренду ФОП Плоцідим О.О.;
-          відповідь від 06 грудня 2021 року на вищевказану вимогу, у якій відповідач не заперечує факт використання приміщення позивача, а лише вказує, що оскільки ОРССТ оскаржує в суді набуття ТОВ "ДВА ЕС" права власності і товариство з 2014 року не зверталося за передачею приміщення, ОРССТ законно передавала належне їй майно в оренду.
-          додатковим підтвердженням того, що відповідач використовував для передачі в оренду ФОП Плоцідим О.О. саме належні позивачу приміщення, є встановлений рішенням Господарського суду Житомирської області від 29 червня 2022 року у справі №906/1026/20 факт передачі відповідачем іншої частини належного позивачу приміщення в оренду АТ "Райффайзен Банк Аваль".
На переконання скаржника, в порушення вимог ГПК України, суд першої інстанції залишив поза увагою, не мотивував відхилення та не оцінив вцілому адвокатський запит, засвідчені ФОП Плоцідим О.О. копії договорів оренди, вимогу позивача про звільнення приміщення та відповідь відповідача на неї, обмежившись оцінкою лише листа поліції. Оцінюючи зібрані у справі докази за стандартом доказування "вірогідності доказів", на думку позивача, факт використання відповідачем належних позивачу приміщень можна вважати встановленим. Лист поліції, адвокатський запит та надані у відповідь на нього копії договорів оренди, вимога позивача про звільнення приміщення та відповідь відповідача на неї, прямо або опосередковано вказують на те, що у користуванні ФОП Плоцідим О.О. перебувала саме те частина першого поверху торгівельного центру "Уборть", яка є власністю позивача. В свою чергу, заперечуючи дану обставину, відповідач не надав жодних доказів на її спростування, хоча як власник іншої частини даного торгівельного центру, очевидно, мав всі можливості це зробити. Таким чином, з точки зору вірогідності, обставини, на які посилався позивач скоріше були (мали місце), аніж не були.
Листом №906/1405/21/3388/23 від 30 травня 2023 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.
07 червня 2023 року до апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 червня 2023 року у справі №906/1405/21 відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ДВА ЕС" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року у справі №906/1405/21 та призначено дату судового засідання на 28 червня 2023 року. Задоволено клопотання ТОВ "ДВА ЕС" про проведення апеляційного розгляду у режимі відеоконференції.
Від відповідача – Олевської районної спілки споживчих товариств надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого остання вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.
В судовому засіданні 28 червня 2023 року, яке проводилось в режимі відеоконференції,  представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10 вересня 2012 року у справі №12/5007/54/12 виділено в натурі Олевській районній спілці споживчих товариств (м.Олевськ, вул. Володимирська,б.3 код ЄДРПОУ 01750306) належну їй на праві колективної власності 55/100 частки в торгівельному центрі "Уборть", розташованому за адресою: м.Олевськ, Олевського району, Житомирської області, вул. Б.Хмельницького, 1, об`єкт нерухомості зі статусом окремого нежитлового приміщення, зокрема, з приміщення 1-го поверху, а саме : приміщення 5 пл. 2,3 кв.м.; приміщення 6 пл. 2,0 кв.м., коридор 7 пл. 11,4 кв.м.; приміщення 8 пл.23,5 кв.м.; приміщення 9 пл. 28,0 кв.м.; вентиляційна шахта 9а пл. 3,7 кв.м., коридор 10 пл. 3,0 кв.м.; кладовка 10а пл. 5,4 кв.м.; приміщення 12 пл. 1,0 кв.м.; приміщення 13 пл. 1,4 кв.м.; туалет 14 пл. 1,7 кв.м.; приміщення 15 пл. 15,1 кв.м.; коридор 17 пл. 17,4 кв.м.; коридор 18 пл. 24,7 кв.м.; коридор 19 пл. 2,9 кв.м., приміщення 20 пл. 7,9 кв.м.; приміщення 21 пл. 2,6 кв.м.; приміщення 22 пл. 2,5 кв.м.; приміщення 23 пл. 10,9 кв.м.; туалет 24 пл. 1,2 кв.м.; приміщення 25 пл. 6,8 кв.м., коридор 26 пл. 2,7 кв.м.; приміщення 27 пл. 18,0 кв.м.; приміщення 28 пл. 1,8 кв.м.; приміщення 29 пл. 1,2 кв.м.; приміщення 30 пл. 1,1 кв.м., приміщення 31 пл.2,4 кв.м.; приміщення 32 пл. 3,4 кв.м.; приміщення 33 пл. 14,4 кв,м.; приміщення 34 пл. 23,1 кв.м., приміщення 35 пл. 2,2 кв.м.; коридор 36а пл. 11,2 кв.м.; приміщення 36 пл. 4,2 кв.м.; приміщення 37 пл. 201,1 кв.м., коридор 37а пл. 3,4 кв.м.; кладовка 38 пл. 4,5 кв.м.; коридор 39 пл. 7,1 кв.м.; приміщення 40 пл. 14,1 кв.м., приміщення 39а пл. 64,0 кв.м.; приміщення 41 пл. 15,8 кв.м.; коридор 42 пл. 9,7 кв.м.; коридор 43 пл. 3,8 кв.м., вентиляційна шахта 43а пл.1,2 кв.м.; вентиляційна шахта 47а пл. 1,0 кв.м.; кладовка 47 пл. 13,4 кв.м.; коридор 48 пл. 2,6 кв.м.; приміщення 49 пл. 10,5 кв.м.; приміщення 50 пл. 7,1 кв.м.; приміщення 51 пл. 63,8 кв.м.; приміщення 52 пл. 10,7 кв.м., вентиляційна шахта 52а пл. 0,9 кв.м.; приміщення 53 пл. 8,0 кв.м.; приміщення 54 пл. 8,1 кв.м.; приміщення 55 пл. 31,8 кв.м., приміщення 56 пл. 6.9 кв.м.; приміщення 57 пл. 19,6 кв.м.; коридор 58 пл. 3.8 кв.м.; коридор 59 пл. 2,6 кв.м., коридор 60 пл. 41,7 кв.м.; склад 61 пл. 8,8 кв.м., туалет 62 пл. 1,2 кв.м.; коридор 63 пл. 2,1 кв.м.; коридор 64 пл. 1,5 кв.м.; туалет 65 пл. 1,4 кв.м.; туалет 66 пл. 1,5 кв.м.; туалет 67 пл. 1,4 кв.м., коридор 68 пл. 1,3 кв.м.; сходинкова клітка 69 пл. 16,2 кв.м., приміщення 70 пл. 21,6 кв.м.; приміщення 71 пл. 5.3 кв.м., коридор 72 пл. 61,2 кв.м.; приміщення 73 пл.10,8 кв.м.; коридор 74 пл. 4,8 кв.м.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02 липня 2020 року у справі №910/16947/19, яке залишено в силі постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 30 вересня 2020 року, за результатами вирішення позову Олевської районної спілки споживчих товариств до Товариства з обмеженою відповідальністю "Два ЕС" про визнання незаконним і скасування рішення індексний номер 18391729 від 26 грудня 2014 року про державну реєстрацію права власності на нежитлове приміщення за адресою: Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Б. Хмельницького, 1, площею 486,4 кв.м., що складає 3/20 частин нежитлової будівлі І поверху торгівельного центру "Уборть" за відповідачем, а також про припинення права власності відповідача на вказане приміщення шляхом скасування запису про право власності №8275944 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, встановлено, що між Олевською районною спілкою споживчих товариств (позичальник/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Два ЕС" (позикодавець/відповідач) було укладено договори про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги №01/01/10-БП від 04 січня 2011 року, №02/01/11-БП від 30 січня 2022 року, №03/11/12-БП від 08 листопада 2012 року. 
На виконання умов договорів, ТОВ "Два ЕС" надало позику за платіжним дорученням №1 від 05 листопада 2010 року у сумі 100000 грн. з терміном повернення до 04 квітня 2013 року; за платіжним дорученням №3 від 08 лютого 2011 року в сумі 30000 грн. з терміном повернення до 31 березня 2013 року; згідно банківської виписки від 12 листопада 2012 року в сумі 110000 грн. з терміном повернення до 08 березня 2013 року.
09 листопада 2012 року між позивачем та відповідачем укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. та зареєстрований з реєстрі за №8709. 
Згідно з договором іпотеки, в заставу було передано приміщення І поверху нежитлової будівлі торгівельного центру "Уборть", що знаходиться за адресою: Житомирська область, м.Олевськ, вул.Б. Хмельницького, 1 загальною площею 486,4 кв. м, що складається з: коридору 17 площею 17,4 кв. м, коридору 18 площею 24,7 кв. м, коридору 19 площею 2,9 кв.м, приміщення 20 площею 7,9 кв. м, кладової 23 площею 10,9 кв. м, коридору 39 площею 7,1 кв. м, приміщення 39-а площею 64 кв. м, приміщення 40 площею 14,1 кв. м, приміщення 41 площею 15,8 кв.м, коридору 42 площею 9,7 кв. м, коридору 43 площею 3,8 кв. м, вентиляційної шахти 43-а площею 1,2 кв. м, туалету 14 площею 1,7 кв. м, кладової 22 площею 2,5 кв. м, туалету 24 площею 1,2 кв. м, коридору 25 площею 6,8 кв. м, коридору 26 площею 2,7 кв. м, кабінету 27 площею 18 кв.м, коридору 23 площею 1,8 кв. м, коридору 29 площею 1,2 кв. м, туалету 30 площею 1,1 кв. м, туалету 31 площею 2,4 кв. м, коридору 32 площею 3,4 кв. м, приміщення 33 площею 14,4 кв. м, коридору 34 площею 23,1 кв. м, коридору 35 площею 2,2 кв.м, приміщення 36 площею 4,2 кв. м, коридору 36-а площею 11,2 кв. м, залу 37 площею 201,1 кв. м, коридору 37-а площею 3,4 кв. м, кладової 38 площею 4,5 кв. м.
Пунктом 3.1 договору іпотеки, позивач як іпотекодавець засвідчив та гарантував, що цілком визнає, погоджується та розуміє порядок позасудового врегулювання та звернення стягнення на предмет іпотеки, зобов`язується не чинити перешкод в реалізації іпотекодержателем (відповідачем) прав за цим договором.
Застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання міститься у пункті 6.2 договору іпотеки.
10 квітня 2013 року відповідач надіслав на адресу Олевської районної спілки споживчих товариств письмову вимогу №01/09.04.13 від 09 квітня 2013 року про усунення у тридцятиденний строк допущених порушень шляхом оплати боргу в розмірі 240000 грн. з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
10 квітня 2014 року відповідач повторно надіслав позивачу вимогу про сплату боргу №01/09.04.14 від 09 квітня 2014 року з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, яка отримана позивачем 16 квітня 2014 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення №0407016902040.
В рахунок виконання зобов`язань, забезпечених договором іпотеки від 09 листопада 2012 року, ТОВ "Два ЕС" задовольнив забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №31777222 від 26 грудня 2014 року. 
Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 18391729 було прийнято 26 грудня 2014 року. 
Тобто, за ТОВ "Два ЕС" зареєстровано право власності на нежитлове приміщення загальною площею 486,4 кв.м., що складає 3/20 частин нежитлової будівлі І поверху торгівельного центру "Уборть".
04 лютого 2015 року відповідач надіслав позивачу повідомлення №01, яким повідомив останнього про реєстрацію права власності на майно - об`єкт іпотеки, яке позивач отримав 11 лютого 2015 року.
Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З матеріалів справи вбачається, що листом від 28 вересня 2021 року позивач вимагав у відповідача звільнити займані ним приміщення, які належать ТОВ "Два ЕС" /т.2, а.с.90-93/.
У відповіді на даний лист №81 від 06 грудня 2021 року відповідач заперечив перехід до позивача права власності на частину приміщення ТЦ "Уборть" площею 486,4 кв.м.
Вказав, що з 2014 року товариство жодного разу не зверталося до спілки за передачею спірного приміщення. Спілка законно передавала в оренду належне їй майно /т.2, а.с.94-95/.
21 жовтня 2021 року Коростенське районне управління поліції ГУНП в Житомирській області у листі – відповіді №4159212/01-2021 на звернення ТОВ "Два ЕС" щодо створення незаконних перешкод у доступі до належного товариству нежитлового приміщення будівлі торгівельного центру "Уборть" від 15 вересня 2021 року №3923 вказало про факт оренди ФОП Плоцідим О.О. частини приміщення площею 28.73 м куб, 85,77 м куб та 78,92 м куб. на підставі договорів, які укладені між ФОП Плоцідим та Олевською районною спілкою споживчих товариств /т.1, а.с.37-38/.
06 травня 2021 року та 25 листопада 2021 року ФОП Плоцідим О.О. та Олевській РССТ направлялись адвокатські запити про надання копій договорів оренди нежитлових приміщень торгівельного центру "Уборть" /т.1, а.с.39-45, 46-50/.
Згідно договорів оренди, які були надані ФОП Плоцідим О.О. на адвокатський запит представника позивача, в період 2014 – 2021 років Олевською районною спілкою споживчих товариств в оренду ФОП Плоцідим О.О. були передані частини приміщення 1 поверху ТЦ "Уборть", що знаходиться за адресою: м.Олевськ, вул.Б.Хмельницького, 1, площею 28,73 кв.м., 78,92 кв.м. та 85,77 кв.м. /т.1, а.с.51-95, 96-126, 127-146/.
Згідно розрахунку ТОВ "ДВА ЕС", доданого до позовної заяви, за період з березня 2015 року по грудень 2021 року Олевська РССТ отримала від ФОП Плоцідим О.О. 680800,00 грн. орендної плати /т.1, а.с.147/.
Вважаючи, що відповідач безпідставно користується частиною приміщення 1 поверху торгового центру "Уборть" та отримує за це дохід, ТОВ "ДВА ЕС" звернулося до суду з позовом про стягнення з Олевської районної спілки споживчих товариств 680800,00 грн. на підставі статей 1212, 1214 Цивільного кодексу України.
На виконання вимог Господарського суду Житомирської області відповідач надав копії договорів оренди об`єкта нерухомості, укладених з ФОП Плоцідим О.О. за період з 28 серпня 2018 року по 27 серпня 2021 року та додаткових угод до них, виставлених рахунків на сплату орендної плати, докази сплати орендної плати /т.3, а.с.1-237/.
Також, відповідачем було подано реєстр оплати рахунків по оренді частини 1 поверху ТЦ "Уборть" за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2021 року на суму 368260,20 грн. /т.3, а.с.61-62/.
01 жовтня 2022 року позивачем була подана заява про зменшення розміру позовних вимог, в якій, посилаючись на відсутність доказів на підтвердження розміру отриманих відповідачем доходів від здачі в оренду належного позивачу майна в період 2014 - 2018 роки, заявник просив суд стягнути з відповідача 379300,00 грн. доходу, отриманого за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2021 року /т.4, а.с.39-43/. 
Враховуючи викладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відмову у позові.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає наступне.
За приписами статей 15-16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частин першої та другої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Частиною першою статті 1214 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобов`язана відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. З цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна.
Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок iншої особи, в) вiдсутнiсть правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адмiнiстративного акта, правочинну або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України).
Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань iз набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 
1) набуття або збереження майна однiєю особою (набувачем) за рахунок iншої (потерпілого). Це означає, що особа набуває нові цінності, збільшує кількість та вартість належного їй майна або зберігає майно, яке неминуче мало б вибути із її володіння; 
2) шкода у вигляді зменшення або незбiльшення майна у iншої особи (потерпілого); 
3) обумовленість збільшення або збереження майна на стороні набувача шляхом зменшення або вiдсутностi збільшення на стороні потерпілого; 
4) вiдсутнiсть правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.
За правовою природою конструкція зобов`язання, що виникає з безпідставного набуття майна (безпідставного збагачення), є формою реалізації охоронного правовідношення та виконує компенсаторну функцію. Зобов`язання, що виникають внаслідок безпідставного збагачення є протилежністю до зобов`язання з правочинів (договорів). Правочин, зокрема договір, як належна правова підстава встановлює зобов`язання з передання речі, виконання робіт (надання послуги), сплати коштів. Відповідно, за відсутності (або у подальшому відпадіння) правової підстави в особи виникає зобов`язання повернути те, що було отримано безпідставно (кондикція). Отримання майна, набутого без підстави, призводить до реституційного ефекту, прямо протилежного тому, що передбачено договором. Загальною ознакою кондикції є відсутність (або відпадіння у подальшому) правової підстави для утримання майна, набутого особою, до якої потерпілий звертається з кондикційним позовом.
Як правильно зазначив місцевий господарський суд, виходячи з предмету позову та заявлених позивачем вимог, під час розгляду справи доведенню підлягають факти безпідставного використання відповідачем належних позивачу приміщень, а також розмір отриманого ним доходу від здачі цих приміщень в оренду.
Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "ДВА ЕС" є власником нежитлового приміщення загальною площею 486,4 кв.м., що становить, згідно з витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, 3/20 частини 1 поверху нежитлової будівлі ТЦ "Уборть". При цьому твердження відповідача про неналежне оформлення реєстраційних документів на право власності в частині визначення частки в майні судом не береться до уваги, оскільки визначення частки позивача в майні відповідача не є предметом розгляду у даному провадженні.
За твердженням позивача відповідач продовжив користуватися частиною належних йому приміщень розмірами 28,73 кв.м., 78,92 кв.м., 85,77 кв.м. та в період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2021 року здавав їх в оренду ФОП Плоцідим О.О. на підставі договорів оренди.
Водночас, у договорі іпотеки, на підставі якого позивач набув права власності, у технічному паспорті з планами приміщень та експлікацією приміщень не підтверджується факт наявності на першому поверсі приміщень площами 28,73 кв.м., 78,92 кв.м., 85,77 кв.м. 
А тому позивач, звертаючись з даним позовом зобов`язаний в силу ст.ст. 74, 76-79 ГПК України, довести факт використання належних йому приміщень відповідачем шляхом здачі їх в оренду ФОП Плоцідим О.О. 
ТОВ "ДВА ЕС" вважає, що факт оренди частини його приміщень підтверджується: - адвокатським запитом від 06 травня 2021 року, до якого були долучені копії правовстановлюючих документів та технічного паспорту на приміщення позивача, адресований ФОП Плоцідим О.О.; 
- надані у відповідь на вищевказаний запит копії договорів оренди об`єкта нерухомості, справжність яких засвідчено ФОП Плоцідим О.О.; 
- листом Відділення поліції №2 Коростенського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області Національної поліції України №4159212/01-2021 від 21 жовтня 2021 року "Про надання відповіді на звернення"; 
- вимогою позивача про звільнення та надання доступу до нежитлового приміщення від 28 вересня 2021 року; 
- відповідд. від 06 грудня 2021 року на вищевказану вимогу; 
- рішенням Господарського суду Житомирської області від 29 червня 2022 року у справі №906/1026/20.
Відповідно до частини 1 статті 759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.
З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що відповідач дійсно передавав в оренду третій особі частини приміщень першого поверху ТЦ "Уборть".
Разом з тим, в договорах оренди і складених до них актах приймання-передачі, платіжних документах відсутня інформація, яка б дала можливість ідентифікувати місце розташування орендованих приміщень на площі першого поверху торгівельного центру. Як вже зазначалося, позивач є  власником частини нежитлових приміщень першого поверху ТЦ "Уборть" площею 486,4 кв.м, в той час як власником іншої частини приміщень першого поверху торгового центру належить Олевській районній спілці споживчих товариств, загальна площа першого поверху 957,4 кв.м.
Як встановлено судовими рішеннями у справах №906/12/5007/54/12, №910/16947/19, відповідач набув право власності на приміщення, які були передані йому в іпотеку. Приміщення, які передавались в іпотеку, згідно технічного паспорту, мають свої номери та площу.
Разом з тим, як встановлено судами обох інстанцій, в договорах оренди укладених з ФОП Плоцідим О.О., на які посилається позивач, відсутні відомості щодо номеру приміщення, який йому присвоєний на плані будівлі (поверху) у технічному паспорті. Окрім того, в переліку належних позивачу на праві власності приміщень відсутні приміщення з такою ж площею як вказано в договорах оренди, а саме: 28,73 кв.м., 78,92 кв.м., 85,77 кв.м. 
За таких обставин, враховуючи відсутність в договорах інформації про точне місцезнаходження орендованих площ, місцевий господарський суд правомірно зазначив про неможливість зробити однозначний висновок, що в оренду передавались саме приміщення позивача, а не відповідача.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції, в судовому засіданні не було встановлено інформації щодо місця знаходження орендованих приміщень на схемі першого поверху торгівельного центру "Уборть".
Щодо листа-відповіді №4159212/01-2021 від 21 жовтня 2021 року Коростенського районного управління поліції ГУНП в Житомирській області на звернення про вчинення кримінального правопорушення, на який посилається позивач в якості доказу на підтвердження оренди ФОП Плоцідим О.О. приміщень, належних ТОВ "Два ЕС", колегія суддів вказує наступне.
У листі зазначається, що перевіркою встановлено, що частини нежитлового приміщення, за документами належного ТОВ "Два ЕС", площею 28,73 кв.м. та 85,77 кв.м., та 78,92 кв.м., займаються ФОП Плоцідим О.О. на підставі договорів оренди, укладених з Олевською районною спілкою споживчих товариств за №3 та №101 строком з 01 січня 2021 року до 31 грудня 2021 року.
Водночас матеріали перевірки в справі відсутні, позивачем підтверджено, що такі матеріали  Коростенським районним управлінням поліції йому не надавалися, будь яких актів, які б підтвердили відмості, зазначені в листі, справа не містить. Зміст листа також не вказує на осіб, які здійснювали перевірку, чи залучалися до її проведення представники позивача та відповідача. 
У відповіді на звернення Коростенським районним управлінням поліції зазначено, що представником ТОВ "Два ЕС" було надано копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №31777222 від 26 грудня 2014 року, копію технічного паспорту на нежитлове приміщення, що складає 3/20 частини нежитлової будівлі торгівельного центру "Уборть" та копію інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №270713966 від 16 серпня 2021 року.
Дані докази містять у матеріалах справи, однак як суд першої інстанції так і колегія суддів з даних документів не можуть встановити тотожність приміщень належних ТОВ "ДВА ЕС" з приміщеннями, які передавалися в оренду ФОП Плоцідим О.О. (ні по площі, ні по конфігурації, ні по розташуванню).
Також відповідь містить інформацію про неможливість на момент проведення перевірки потрапити до іншої частини приміщення, за документами належного ТОВ "ДВА ЕС" площею 292,98 кв.м. Разом з тим, судом встановлено, що загальна площа частини приміщення, належного позивачу, складає 486,4 кв.м., а тому не вбачається за можливе встановити, до якого приміщення немає вільного доступу, і як описаний факт впливає на оцінку обставин, що підлягають встановленню у даному спорі.  
Як правильно зазначив суд першої інстанції, наведена у листі-відповіді поліції інформація, отримана Коростенським районним управління поліції ГУНП в Житомирській області за результатами перевірки звернення на наявність в діях осіб ознак кримінального правопорушення, тобто даний лист засвідчує лише факт звернення позивача до поліції з приводу незаконного зайняття його приміщень і перевірка не була направлена на встановлення точного місцезнаходження орендованих приміщень.
Апелянт стверджує, що адвокатським запитом від 06 травня 2021 року /т. 1 а.с. 39-42/, до якого були долучені копії правовстановлюючих документів та технічного паспорту на приміщення позивача, адресований ФОП Плоцідим О.О. підтверджується факт користування третьою особою саме приміщеннями позивача.
Однак, дослідивши даний запит, колегією суддів встановлено, що зміст даного документа свідчить про витребовування адвокатом у фізичної особи-підприємця Плоцідим О.О. усіх договорів найму, укладених з Олевською спілкою споживчих товариств, за якимми ФОП мала право користуватися нежитловими приміщеннями торгівельного центру "Уборть", актів приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг), платіжних документів по орендованих приміщеннях. Запит містить твердження "За інформацією ТОВ "ДВА ЕС", частина вказаного нежитлового приміщення займалася (займається) на умовах оренди фізичною особою-підприємцем Плоцідим О.О.", проте на підставі яких документів заявник прийшов до такого висновку невідомо.
До матеріалів справи долучено копії договорів оренди об`єктів нерухомості  /т. 1 а.с. 51-147/, зміст яких не підтверджують той факт, що підприємець використовувала саме приміщення належні ТОВ "ДВА ЕС", оскільки предметом оренди за умовами договору є частина приміщення першого поверху ТЦ "Уборть", площею відповідно 28,73 кв.м., 78,92 кв.м. 85.77 кв.м. Інших даних, щодо місцезнаходження орендованого майна дані правочини не містять. Окрім того, копії договорів, надані позивачем, не засвідчені належним чином. Водночас судом досліджено копії договорів з ФОП Плоцідим О.О., які надавалися райспоживспілкою / т. 3  а.с.16-60/. Також у суду відсутні підстави вважати, що дані копії договорів надавалися позивачу на адвокатський запит підприємцем Плоцідим О.О. у зв`язку з відсутністю будь-якого пояснення від підприємця чи супровідного листа.
Вимога позивача про звільнення та надання доступу до нежитлового приміщення від 28 вересня 2021 року, у якій, серед іншого, вказується, що відповідач безпідставно здає частину нежитлового приміщення позивача в оренду ФОП Плоцідим О.О. також не може свідчити про тотожність приміщень належних позивачу з тими, які перебували в оренді третьої особи, оскільки дана вимога містить виключно посилання про нежитлове приміщення загальною площею 486,4 кв.м, що складає 3/20 частини нежитлової будівлі 1 поверху.
Крім того, як адвокатський запит так і вимога про звільнення приміщення, які містять інформацію про "здачу частину нежитлового приміщення позивача в оренду ФОП Плоцідим О.О." є доказами, які створені позивачем, в той час як відповідач не визнає даний факт.
Скаржник стверджує, що додатковим підтвердженням того, що відповідач використовував для передачі в оренду ФОП Плоцідим О.О. саме належні позивачу приміщення, є встановлений рішенням Господарського суду Житомирської області від 29 червня 2022 року у справі №906/1026/20 факт передачі відповідачем іншої частини належного позивачу приміщення в оренду АТ "Райффайзен Банк Аваль".
Однак, з досліджених колегією суддів рішень у справі №906/1026/20 вбачається, що спір у справі №906/1026/20 стосувався виключно стягнення безпідставно отриманих коштів за передачу в оренду приміщення належного ТОВ "ДВА ЕС" для АТ "Райффайзен Банк Аваль". Дане приміщення площею 201,1 кв.м відображене в технічних паспортах, його площа та конфігурація чітко прослідковуються, а відповідач не заперечував факт тотожності приміщень.
Судові рішення у справі №906/1026/20 не містять жодної згадки про приміщення площею 28,73 кв.м, 78,92 кв.м, 85,77 кв.м, судами не встановлювалися будь-які обставини, які мали б значення для вирішення спору у справі №906/1405/21 чи бути преюдиційними.
Інших доказів на підтвердження факту неправомірного (без достатніх правових підстав) використання майна ТОВ "ДВА ЕС" відповідачем у справі, позивачем не надано. 
Окрім того, колегією суддів досліджено лист Олевської РССТ від 21 квітня 2023 року №30, який адресований начальнику Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області та був доданий до апеляційної скарги, та встановлено, що зазначення відповідачем "в даному приміщенні знаходились матеріальні цінності райспоживспілки (торгівельне обладнання та інвентар, світильники, електрообладнання, металічні решітки на вікнах та дверях), які не передані орендарем ФОП Плоцідим Оленою Олександрівною Олевській райспоживспілці" не підтверджують факт користування третьою особою приміщеннями належними позивачу. Дане звернення містить виключно інформацію про те, що в приміщенні знаходилися речі орендаря не передані відповідачу, але жодної доказової інформації для розгляду справи №906/1405/21 цей лист не містить. 
Суд апеляційної інстанції відмічає, що усі докази зазначені апелянтом на підтвердження факту користування ФОП Плоцідим О.О. належними позивачу приміщенням грунтуються на довільному тлумаченні представником скаржника інформації, зазначеної в документах. 
Згідно статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
ТОВ "ДВА ЕС" обгрунтовуючи свої вимоги, посилається на стандарт доказування "вірогідності доказів" та вважає, що ним подано більш вагомі докази, які відповідачем не спростовані.
Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 01 липня 2021 року у справі №917/549/20, стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Іншими словами тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Разом з тим, скаржник не врахував приписи статей 73, 74, 76 ГПК України щодо необхідності підтвердження ним своїх вимог та факту передачі саме належних позивачу приміщень в оренду шляхом подання належних доказів, які містять інформацію щодо розміру та місця розташування орендованих площ.
Надані ТОВ "ДВА ЕС" адвокатський запит від 06 травня 2021 року, надані у відповідь на запит копії договорів оренди об`єкта нерухомості, лист Відділення поліції №2 Коростенського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області Національної поліції України №4159212/01-2021 від 21 жовтня 2021 року "Про надання відповіді на звернення", вимога позивача про звільнення та надання доступу до нежитлового приміщення від 28 вересня 2021 року, відповідь від 06 грудня 2021 року на вищевказану вимогу, судові рішення у справі №906/1026/20 не є належними доказами передання відповідачем в оренду третій особі саме приміщень позивача, оскільки дані документи не містять ідентифікуючої інформації, з якої можна дійти висновку про використання відповідачем саме приміщень позивача. У той же час позивач вибудував власну процесуальну позицію по справі на тому, що він подав належні, на його думку докази, а відповідач не подав жодних. Така позиція позивача не ґрунтується на принципах справедливості, змагальності сторін, доведенні перед судом переконливості власних доводів, не направлена на досягнення визначеності правовідносин між сторонами, а також не сприяє встановленню істини та дійсних обставин справи.
У судовому засіданні апеляційного суду представник позивача у своїх поясненнях зазначив, що обставини тотожності приміщень не вдалося встановити з матеріалів справи.
Колегія суддів звертає увагу, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд має право винести рішення у справі на користь протилежної сторони.
Крім того, представником апелянта також було зазначено, що неточності в площах, у частках (3/20, 55/100) відбулися внаслідок помилки в процесі технічної інвентаризації приміщення 1 поверху. Однак, технічні паспорти, перепланування приміщень не є предметом спору, а позивач звертаючись до суду з позовом про стягнення коштів на підставі статей 1212, 1214 повинен був чітко довести площі, з яких здійснювався розрахунок позовних вимог.
Підсумовуючи усе вищевикладене, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про недоведеність позивачем безпідставного використання відповідачем належних йому нежитлових приміщень, у зв`язку з чим вимога про стягнення з відповідача безпідставно отриманого від такого використання доходу в сумі 379300,00 грн. задоволенню не підлягає. 
Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу ТОВ "ДВА ЕС" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року у справі №906/1405/21 залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року у справі №906/1405/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/1405/21 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "07" липня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.  

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.