ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 р. 	Справа № 440/5516/22	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Присяжнюк О.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Канигіна Т.В.) від 12.04.2023 року по справі № 440/5516/22
за позовом Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства "Полтаватеплоенерго"
до Південного офісу Держаудитслужби
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз"
про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Полтавське обласне комунальне виробниче підприємство теплового господарства "Полтаватеплоенерго", звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-011127-b від 10.06.2022.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі "Реконструкція котельні по вул. Квітуча, 6-к в м. Полтава з переведенням її роботи в автоматизований режим. Коригування", ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-23-011127-b, відповідачем складено та 10.06.2022 оприлюднено в електронній системі висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-011127-b, згідно з яким зроблено висновок про наявність порушення, а також визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень). Згідно з частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Полтавське обласне комунальне виробниче підприємство теплового господарства "Полтаватеплоенерго" не погоджується з висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-011127-b від 10.06.2022, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 року по справі № 440/5516/22 позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-011127-b від 10.06.2022.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65012, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства "Полтаватеплоенерго" (вул. Комарова, 2-а, м. Полтава, Полтавська область, 36000, код ЄДРПОУ 03338030) витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривень.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 року по справі № 440/5516/22 та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідно до розпорядження керівника апарату Другого апеляційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку із Рішенням Вищої ради правосуддя від 06.06.2023 р. № 613/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Другого апеляційного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку".
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 08.09.2023 по справі № 440/11250/22 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Бартош Н.С., судді - Подобайло З.Г., Присяжнюк О.В.
Сторони про розгляд справи в порядку письмового провадження повідомлені належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 23.09.2021 Полтавським обласним комунальним виробничим підприємством теплового господарства "Полтаватеплоенерго" в електронній системі закупівель "ProZorro" було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-23-011127-b на закупівлю "Реконструкція котельні по вул. Квітуча, 6-к в м. Полтава з переведенням її роботи в автоматизований режим. Коригування". Згідно з даними розміщених в електронній системі закупівель було подано дві тендерних пропозиції від ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" та ТОВ "УКРСПЕЦСЕРВІС".
12.10.2021 проведено аукціон, а 15.10.2021 ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз " визнано переможцем та направлено повідомлення про укладення договору.
01.11.2021 між Полтавським обласним комунальним виробничим підприємством теплового господарства "Полтаватеплоенерго" та ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" укладено договір №01-11-21/1 Реконструкція котельні по вул. Квітуча, 6-к в м. Полтава з переведенням її роботи в автоматизований режим. Коригування.
01.05.2022 начальником Південного офісу Держаудитслужби Н. Стояновою винесено наказ № 160 "Про початок моніторингу процедур закупівель".
За результатами моніторингу закупівлі "Реконструкція котельні по вул. Квітуча, 6-к в м. Полтава з переведенням її роботи в автоматизований режим. Коригування", ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-23-011127-b, відповідачем складено та 10.06.2021 оприлюднено в електронній системі висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-011127-b, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ВКП "Котлогаз", встановлено порушення вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону, внесення змін до ТД, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасність його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено. Також визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні2 та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з висновком Південного офісу Держаудитслужби щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-011127-b складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).
Згідно з частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Положеннями ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав
Відомості, які підлягають відображенню у тендерній документації визначені ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.
Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За приписами частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року, № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Надаючи оцінку обставинам правомірності висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з такого.
З матеріалів справи судом встановлено, що за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до підпункту 1 пункту 1 частини 1 розділу 1 «Перелік документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям» додатку 2 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання умов договору, а саме спеціалізованого автотранспорту, механізмів, інструментів, засобів механізації, виробничих площадок, складських приміщень, офісу та документи, які підтверджують факт володіння чи користування (технічні паспорти, тощо). У випадку, якщо учасник користуватиметься залученими (орендованими) машинами, механізмами, та приміщеннями, Учасник повинен надати копії договорів оренди машин та механізмів, виробничих площадок, складських приміщень.
Учасником ТОВ «ВКП «Котлогаз» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2021 № 1811.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.06.2022 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКП «Котлогаз» підтверджуючих документів права власності на транспортні засоби Iveco Daily (1 од.), Opel Vivaro (1 од.), Renault Duster (1 од.), Renault Dokker 67P (4 од.), Ford Transit (1 од.), Volkswagen Amarok (1 од.), Skoda Kodiaq Ambition 2.0 TDI CR/110 KW (1 од.), Mercedes-Benz V 250 (1 од.), Mercedes-Benz GLS 350 (1 од.), про які йдеться у довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2021 № 1811, Замовник 09.06.2022 надав пояснення, що учасником надано скан-копії свідоцтв про реєстрацію саме спеціалізованого транспорту, де зазначено власника. Проте довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2021 № 1811, надана учасником ТОВ «ВКП «Котлогаз», містить в тому числі і спеціалізований автотранспорт і інші механізми для виконання учасником робіт за предметом закупівлі, інформація про які зазначена у стовбці «Назва та тип майна, обладнання та техніки».
Таким чином, відповідач вважає, що учасником ТОВ «ВКП «Котлогаз» не надано підтверджуючих документів права власності на Iveco Daily (1 од.), Opel Vivaro (1 од.), Renault Duster (1 од.), Renault Dokker 67P (4 од.), Ford Transit (1 од.), Volkswagen Amarok (1 од.), Skoda Kodiaq Ambition 2.0 TDI CR/110 KW (1 од.), Mercedes-Benz V 250 (1 од.), Mercedes-Benz GLS 350 (1 од.), про які йдеться у довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2021 № 1811, чим не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 1 частини 1 розділу 1 «Перелік документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям» додатку 2 до ТД.
На підставі цього відповідачем зроблений висновок, що учасником ТОВ «ВКП «Котлогаз» не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Крім того, відповідно до частини 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» ТД учасник процедури закупівлі повинен надати гарантійний лист на підтвердження згоди на те, що ціна, запропонована учасником, повинна враховувати всі затрати, пов`язані з предметом закупівлі (сплата податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, умови поставки), відповідно до умов документації.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.06.2022 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКП «Котлогаз» гарантійного листа з вищезазначеною інформацією, Замовник 09.06.2022 надав пояснення, що учасник-переможець надав у паперовому вигляді Замовнику оновлену цінову пропозицію та гарантійний лист про те, що в ціні пропозиції включено всі затрати пов`язані з предметом закупівлі.
Проте, відповідач зазначає, що учасником ТОВ «ВКП «Котлогаз» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійний лист на підтвердження згоди на те, що ціна, запропонована учасником, повинна враховувати всі затрати, пов`язані з предметом закупівлі (сплата податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, умови поставки), відповідно до умов документації, чим не дотримано вимоги частини 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» ТД.
Також відповідач послався на те, що відповідно до пункту 8.5 частини 8 розділу «Інші документи які подає Учасник закупівлі» додатку 2 до ТД учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію про сервісну організацію для обслуговування під час гарантійного періоду обладнання з додаванням підтверджуючих документів від виробників обладнання.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.06.2022 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКП «Котлогаз» інформації про сервісну організацію для обслуговування під час гарантійного періоду обладнання з додаванням підтверджуючих документів від виробників обладнання, Замовник 09.06.2022 надав пояснення, що виробником обладнання являється, в тому числі, ТОВ ВКП «Котлогаз», а також надано у складі тендерної пропозиції файл « 27 п.3 Додаток 2 Інформація про сервісну організацію.pdf», у якому учасник зазначив, що гарантує безпечну і надійну роботу обладнання та дотримання гарантійний строків. Так, файл « 27 - п3 Додаток 2 Інформація про сервісну організацію .pdf» містить інформацію, що учасник ТОВ ВКП «Котлогаз» працює з видатними компаніями, які гарантують безпечну та надійну роботу від виробника, а також учасник гарантує, що устаткування, поставлені в рамках контракту, будуть новими, невикористаними, новітніми серійними моделями. Однак у файлі не міститься інформація про сервісну організацію, яка буде обслуговувати під час гарантійного періоду обладнання, а також не надано жодних підтверджуючих документів від виробників обладнання.
На підставі цього, відповідачем зроблений висновок, що учасником ТОВ «ВКП «Котлогаз» у складі тендерної пропозиції не надано інформацію про сервісну організацію для обслуговування під час гарантійного періоду обладнання з додаванням підтверджуючих документів від виробників обладнання, чим не дотримано вимоги пункту 8.5 частини 8 розділу «Інші документи які подає Учасник закупівлі» додатку 2 до ТД.
Також відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 8.2 частини 8 розділу «Інші документи які подає Учасник закупівлі» додатку 2 до ТД учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати скан-копію дозволу Держпраці на право виконання робіт підвищеної небезпеки (Постанова КМУ № 1107 від 26.10.2011 зі змінами від 03.02.2021), в тому числі: вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів; заповнення, злив і ремонт балонів, контейнерів, цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, отруйним, вибухонебезпечним та інертним газом, їх зберігання.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.06.2022 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВКП «Котлогаз» скан-копії дозволу Держпраці на право виконання робіт підвищеної небезпеки (Постанова КМУ № 1107 від 26.10.2011 зі змінами від 03.02.2021) в тому числі: вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів; заповнення, злив і ремонт балонів, контейнерів, цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, отруйним, вибухонебезпечним та інертним газом, їх зберігання, Замовник 09.06.2022 надав пояснення, що учасником ТОВ ВКП «Котлогаз» надано у складі тендерної пропозиції Дозвіл № 368.19.53 виданий 22.07.2019 та дійсний до 22.07.2024 (файл: 24 - Дозвіл № 368.19.53 виконання роботи підвищеної небезпеки.pdf). У вказаному Дозволі зазначено: виконувати роботи підвищеної небезпеки: роботи, що виконуються за допомогою механічних підіймачів та будівельних підйомників, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування вантажопідіймальні крани і машини, колиски для підіймання працівників. Також Замовник зазначив, що учасник надав у складі тендерної пропозиції скан-копію Декларації відповідності матеріально технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 28.05.2019, зареєстровану у журналі органу Держпраці 20.06.2019 за № 1260 (файл: 25 - Декларація відповідності МТБ вимогам законодавства з питань ОП 2019.pdf). В Декларації підтверджено відповідність матеріально технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки: роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах), зберігання балонів, контейнерів, цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, отруйним, вибухонебезпечним та інертним газом.
На підставі цього, відповідач дійшов висновку, що учасником ТОВ «ВКП «Котлогаз» у складі тендерної пропозиції не надано скан-копію дозволу Держпраці на право виконання робіт підвищеної небезпеки (Постанова КМУ № 1107 від 26.10.2011 зі змінами від 03.02.2021), а саме: вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів; заповнення, злив і ремонт балонів, контейнерів, цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, отруйним, вибухонебезпечним та інертним газом, їх зберігання, чим не дотримано вимоги пункту 8.2 частини 8 розділу «Інші документи які подає Учасник закупівлі» додатку 2 до ТД.
На підставі виявлених порушень, відповідач дійшов до висновку, що всупереч вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВКП «Котлогаз» у зв`язку із невідповідністю його таким кваліфікаційним критеріям, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також у зв`язку із невідповідністю його встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним Договір.
Що стосується посилання контролюючого органу на те, що учасником ТОВ "ВКП "Котлогаз" у складі своєї тендерної пропозиції не надано підтверджуючих документів права власності на транспортні засоби: Iveco Daily (1 од.), Opel Vivaro (1 од.), Renault Duster (1 од.), Renault Dokker 67P (4 од.), Ford Transit (1 од.), Volkswagen Amarok (1 од.), Skoda Kodiaq Ambition 2.0 TDI CR/110 KW (1 од.), Mercedes-Benz V 250 (1 од.), Mercedes-Benz GLS 350(1 од.), про які йдеться у довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2021 № 1811, суд зазначає, що змістом тендерної документації не встановлено визначення конкретних вимог для виконання робіт з реконструкції котельні по вул. Квітуча, 6-к в м. Полтава з переведенням її роботи в автоматизований режим саме цим обладнанням та технікою, а саме транспортними засобами, які перелічені вище та які не є спеціалізованим обладнанням, необхідним для виконання вказаних вище робіт.
В свою чергу, зміст довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2021 № 1811 містить інформацію про все наявне на інструменти та обладнання, у тому числі і перелік обладнання, необхідного для виконання робіт, а тому висновки перевіряючих в цій частині не свідчать про наявність порушень позивачем вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Що стосується посилання відповідача на те, що учасник процедури закупівлі повинен надати гарантійний лист на підтвердження згоди на те, що ціна, запропонована учасником, повинна враховувати всі затрати, пов`язані з предметом закупівлі (сплата податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, умови поставки), відповідно до умов документації, суд зазначає наступне.
Так, тендерною документацією замовника (п. 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції») передбачено, що ціна, запропонована учасником, повинна враховувати всі затрати, пов`язані з предметом закупівлі (сплата податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, умови поставки), відповідно до умов документації. На підтвердження згоди з зазначеним, учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист.
Разом з цим, тендерною документацією замовника (стор. 20) передбачено, що поданням своїх тендерних пропозицій учасник повністю погоджується з умовами викладеними в тендерній документації. 
На підставі цього, суд вважає, що фактом подання тендерної пропозиції ТОВ «ВПК «Котлогаз» повністю погодилося з умовами викладеними в тендерній документації, в тому числі і з тим, що ціна, запропонована учасником, повинна враховувати всі затрати, пов`язані з предметом закупівлі (сплата податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, умови поставки), відповідно до умов документації. 
Крім цього, разом з оновленою ціновою пропозицією та іншими документами ТОВ «ВПК «Котлогаз», додатково було надано вказаний гарантійний лист Замовнику у паперовому вигляді, що відповідачем не заперечувалося, у зв`язку з чим суд дійшов до висновку, що враховуючи вимоги тендерної документації та документи подані ТОВ «ВПК «Котлогаз», відсутність описаного вище листа на момент подачі тендерної пропозиції, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Що стосується посилання відповідача на відсутність в тендерній пропозиції ТОВ «ВПК «Котлогаз» інформації про сервісну організацію для обслуговування під час гарантійного періоду обладнання, судом встановлено, що Тендерною документацією (п. 8.5 ч. 8 розділу «Інші документи які подає Учасник закупівлі») передбачено, що учасники повинні надати інформацію про сервісну організацію для обслуговування під час гарантійного періоду обладнання з додаванням підтверджуючих документів від виробників обладнання.
При цьому, тендерною документацією не конкретизовано саме відносно якого обладнання необхідно надавати таку інформацію.
Як було встановлено судом першої інстанції, виробником обладнання являється, в тому числі, ТОВ ВКП «Котлогаз». Інформація про те, що це товариство здійснює сервісне обслуговування свідчать наступні документи: Статут ТОВ ВКП «Котлогаз», затверджений Загальними зборами учасників Товариства Протоколом від 29.11.2018 № 5 вказує, що одним з видів діяльності підприємства є сервісне обслуговування та ремонт технологічного обладнання; Лист «Інформація про сервісну організацію» від 24.09.2021 № 1822 свідчить, що Товариство гарантує безпечну і надійну роботу обладнання та дотримання гарантійний строків, а також зазначено строки гарантії на устаткування; файл 15.3 – Додаток 1 Структурна схема підприємства ТОВ ВКП «Котлогаз».pdf, що свідчить про наявність в Товаристві Відділу з електромонтажу, наладки та сервісу.
Вказані документи були подані в складі тендерної пропозиції ТОВ ВКП «Котлогаз» та підтверджують вимоги тендерної документації Замовника.
Крім цього, як зазначав позивач, на офіційному сайті ТОВ ВКП «Котлогаз» (http://www.kotlogaz.com.ua/proizvodstvo), у відкритому доступі, міститься інформація, що в післягарантійний період Товариство забезпечує повне сервісне обслуговування виготовленого та вмонтованого обладнання, у зв`язку з чим Замовник був достатньо проінформований про сервісну організацію для обслуговування обладнання під час гарантійного періоду, а тому Замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції з цієї підстави.
Що стосується посилання відповідача на відсутність скан-копії дозволу Держпраці на право виконання окремих робіт підвищеної небезпеки, суд зазначає наступне.
Судовим розглядом встановлено, що відповідно до пункту 8.2 частини 8 розділу "Інші документи які подає Учасник закупівлі" додатку 2 до тендерної документації учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати скан-копію дозволу Держпраці на право виконання робіт підвищеної небезпеки (Постанова КМУ № 1107 від 26.10.2011 зі змінами від 03.02.2021), в тому числі: вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів; заповнення, злив і ремонт балонів, контейнерів, цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, отруйним, вибухонебезпечним та інертним газом, їх зберігання. Згідно з пунктом 10 Додатку 2 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки затвердженого постановою Кабінету Міністрів Українивід 26 жовтня 2011 р. № 1107 (в редакції чинної на час виникнення прововідносин) види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу Групи А заповнення, злив і ремонт балонів, контейнерів, цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, отруйним, вибухонебезпечним та інертним газом, їх зберігання.
Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, позивачем до контролюючого органу надавалася пояснення, що фактично ТОВ ВКП «Котлогаз» при виконанні робіт з реконструкції не виконуються роботи із заповнення, зливу і ремонту балонів, контейнерів, цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, отруйним, вибухонебезпечним та інертним газом, а також вантажно-розвантажувальні роботи, за допомогою машин та механізмів, що потребують дозволу. З огляду на те, що Товариство не планувало виконувати зазначені роботи в межах виконання робіт з реконструкції дозволи на зазначені види робіт не надавалися.
Щодо таких тверджень позивача, то суд вважає їх необґрунтованими, оскільки самим замовником робіт (позивачем у справі) було визначено необхідність надання учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції скан-копії дозволу Держпраці на право виконання робіт підвищеної небезпеки (постанова КМУ № 1107 від 26.10.2011 зі змінами від 03.02.2021), та тендерна документація в цій частині не мітила жодних застережень щодо того, чи планується виконання таких робіт чи ні.
У зв`язку з цим, висновок суду першої інстанції про недотримання вимог тендерної документації у цій частині є обґрунтованим.
Що стосується посилання на те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
В той же час відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
За приписами частини першої статті 651 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Разом з цим Закон № 922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.
Згідно з приписами ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Згідно з пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, правові підстави для припинення договірних відносин між позивачем та ТОВ ВКП «Котлогаз».
При цьому органом державного фінансового контролю у висновку не встановлено, що виявлені порушення в процедурі публічних закупівель матимуть негативний вплив для бюджету (матимуть наслідком зайве витрачання бюджетних коштів).
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання договору.
Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.
У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Отже під час розгляду справи щодо оскарження висновку, суд апеляційної інстанції керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Відтак колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, та який вже фактично виконав всю роботу та отримав значну частину коштів за вказану роботу, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.
Виявлені під час моніторингу порушення жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Зазначена у висновку відповідача невідповідність не могла також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носить суто формальний характер.
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.
Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, договору з суто формальних причин не спрямовані на досягнення легітимної мети та не є співмірними з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.
Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.
На підставі наведених вище обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-011127-b від 10.06.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 року по справі № 440/5516/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст. 327, ч. 1 ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош 	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    О.В. Присяжнюк