ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" серпня 2023 р.           Справа№ 910/1943/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Владимиренко С.В. 

за участю секретаря судового засідання Маренич Г.О.
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 03.08.2023:
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023
у справі № 910/1943/23 (суддя - Чебикіна С.О.)
за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" 
про стягнення 861 454,55 грн. 
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" 
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 
про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі №910/1943/23 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко " про забезпечення доказів - відмовлено.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції зазначив, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи та дослідження доказів, які просить забезпечити заявник, вже були застосовані спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Також заявником належними і допустимими доказами не доведено існування обставин, які б свідчили, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, як обов`язкової умови для забезпечення доказів в порядку  ст. 110 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд поновити строки на апеляційне оскарження. Розглянути дану апеляційну скаргу з повідомленням учасників справи. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі №910/1943/23 і направити дану справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що висновок суду першої інстанції у оскаржуваній ухвалі про те, що заявник не довів існування обставин, які б свідчили, що збирання чи подання відповідних доказів стане згодом утрудненим або засіб доказування може бути втрачений - не відповідає фактичним обставинам справи.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та клопотання учасників апеляційного провадження
У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач за первісним позовом у своєму відзиві, наданому до суду 02.08.2023, зазначає, що ухвалу суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і ухвалу слід залишити без змін.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до того, що докази, які просить забезпечити заявник у спосіб витребування та огляду в судовому засіданні, вже були предметом експертного дослідження судового експерта Незалежного інституту судових експертиз, висновок якого міститься в матеріалах справи.
02.08.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме лист ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» вих. № 04/620/6916 від 13.07.2023.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі № 910/1943/23 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді Євсіков О.О., Владимиренко С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2023 задоволено клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження. Поновлено скаржнику пропущений строк на подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі № 910/1943/23. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі № 910/1943/23. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі № 910/1943/23. Повідомлено учасників справи, що апеляційна скарга розглядатиметься у судовому засіданні 03.08.2023.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
У судове засідання 03.08.2023 з`явився представник позивача за первісним позовом, який проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.
У судове засідання 03.08.2023 з`явився представник відповідача за первісним позовом (скаржника), який підтримав клопотання про долучення до матеріалів справи листа ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» вих. № 04/620/6916 від 13.07.2023, а також підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній  підстав.
Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача за первісним позовом (скаржника) про долучення до матеріалів справи листа ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» вих. № 04/620/6916 від 13.07.2023, вважає за можливе приєднати даний лист до матеріалів справи у порядку ст. 269 ГПК України на стадії апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (далі - позивач за первісним позовом, ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" (далі - відповідач за первісним позовом, ТОВ "Укрінвест Ко", скаржник) про стягнення 861 454,55 грн. заборгованості за необліковану електричну енергію на підставі ст. ст. 526, 612, 625 ЦК України.
У подальшому до канцелярії суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" (далі - позивач за зустрічним позовом) до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (далі - відповідач за зустрічним позовом) про визнання незаконним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Київські регіональні електромережі", оформленого протоколом № 269 від 22.02.2021 року та розрахунком обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, як таке, що було прийняте з порушенням норм законодавства.
12.06.2023 позивач за зустрічним позовом подав до суду заяву про забезпечення доказів, в якій просить суд забезпечити докази у справі №  910/1943/23 за зустрічним позовом ТОВ "Укрінвест Ко" до ПРАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", а саме: прилад обліку електричної енергії - лічильник НІК2301АПЗ 2011 p., № 0583833; індикатор магнітного поля, що стаціонарно встановлений у даному лічильнику НІК 2301АП3 2011 p.,  № 0583833; індикатор магнітного поля ФО010180, встановлений оператором на даному лічильнику (акт пломбування - дод. 7 до договору № 220073912 від 20.12.2016 р.); сторонній предмет, зазначений у Акті К042405 від 22.06.2020 як магніт; упаковка - поліетиленовий сейф-пакет №UA00114566, у якому вищевказані докази були надані на експертизу. Забезпечення доказів здійснити у спосіб: витребування та огляд даних доказів у судовому засіданні. 

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
Метою процесуального інституту забезпечення доказів є допомога особам, котрі беруть участь у справі, одержати для подання до суду докази, отримання яких у майбутньому може стати неможливим або ускладненим. Забезпечення доказів спрямоване на недопущення їх знищення чи втрати. При цьому такі докази мають існувати на момент подання заяви про забезпечення доказів, і особа, яка подає відповідну заяву, повинна вказати на обставини, що можуть свідчити про те, що в майбутньому певний доказ може бути втрачений, або його стане складніше подати.
Відповідно до ст. 110 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.
Тобто, необхідною умовою для забезпечення доказів є наявність підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Отже, забезпечення доказів - це механізм збору доказів, що гарантує збереження доказів, необхідних для підтвердження певних обставин у справі. При цьому збереження доказів зумовлене існуванням обставин, які свідчать про можливу втрату таких доказів або ускладнення чи неможливість їх подання.
З аналізу вищевикладеного вбачається, що у заяві про забезпечення доказів необхідно вказати на ті обставини, які свідчать про небезпеку того, що надання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим.
Забезпечення доказів - це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, це насамперед спосіб одночасно запобігти їх імовірній втраті у майбутньому і ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 9901/845/18, від 09.10.2019 у справі №9901/385/19.
Як вбачається із матеріалів справи, в обґрунтування заяви про забезпечення доказів заявник зазначає, що висновок експерта Незалежного інституту судових експертиз за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9629 від 29.12.2020, яким позивач за первісним позовом обґрунтовує заявлені позовні вимоги, містить значні недоліки та невідповідності, учасник даної справи може вимагати призначення та проведення повторної експертизи вказаних речових доказів, а в разі їх втрати здійснення даної процесуальної дії буде неможливим. Вищевказані засоби доказування можуть свідомо приховуватися позивачем за первісним позовом від надання їх суду для огляду та дослідження, що є підставою вважати, що вони згодом можуть бути втрачені.
Водночас колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні заяви про забезпечення доказів шляхом витребування та огляду в судовому засіданні у зв`язку із тим, що докази, які просить забезпечити заявник у спосіб витребування та огляд в судовому засіданні, вже були предметом експертного дослідження судового експерта Незалежного інституту судових експертиз, висновок якого міститься в матеріалах справи, передчасним з огляду на таке.
Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Згідно з статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У контексті вищевикладеного, колегія суддів дійшла до переконання, що наявність у судовій справі №910/1943/23 висновку експерта щодо доказів, які заявник просить забезпечити шляхом витребування та огляду у судовому засіданні, не нівелює обов`язку суду, для повного та всебічного розгляду судового спору по суті, дослідити відповідний доказ безпосередньо та надати йому свою правову оцінку.
У наведеному вище мотивуванні відмови суду першої інстанції у задоволенні заяви про забезпечення доказів заздалегідь визначено, що дослідження доказів, які просить забезпечити заявник, не потребує їх огляду та оцінки, оскільки вказані докази вже були предметом дослідження та оцінені експертом, а отже фактично такого дослідження не відбудеться.
Проте така позиція не відповідає завданням і процесуальним правилам господарського судочинства.
Також судом першої інстанції не надано оцінку тому, що як вбачається зі змісту заяви про забезпечення доказів шляхом їх витребування та огляду в судовому засіданні, метою забезпечення цих доказів зазначено саме необхідність встановити (підтвердити чи спростувати) у судовому засіданні достовірність даних, які містить саме вказане судом експертне дослідження.
Окремо апеляційній суд відзначає, що обставинами коректної чи некоректної роботи лічильника електричної енергії (в тому числі з урахуванням заперечень на висновок експерта) обґрунтовуються як первісний, так і зустрічний позови.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до стаття 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми процесуального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені в ухвалі місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду - скасуванню, а справа поверненню до суду першої інстанції на стадію розгляду по суті заяви про забезпечення доказів шляхом їх витребування та огляду в судовому засіданні.

Розподіл судових витрат
Розподіл сум судового збору здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи по суті, згідно із загальними правилами ст.  129 Господарського процесуального кодексу України. 
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінвест Ко" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі №  910/1943/23  - задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі №  910/1943/23  - скасувати.
3. Матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 14.06.2023 у справі №  910/1943/23 повернути до Господарського суду міста Києва на стадію розгляду по суті заяви про забезпечення доказів.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 05.09.2023. (після виходу суддів з відпустки)

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                С.В. Владимиренко