ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року 
м. Київ

справа №640/21716/19
адміністративне провадження № К/990/21339/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою  ОСОБА_1  
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року (головуючий суддя - Клочкова Н.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року (головуючий суддя - Пилипенко О.Є., судді: Безпалов О.О., Глущенко Я.Б.)
у справі №640/21716/19 
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У листопаді 2019 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури;
- поновити в органах прокуратури на посаді керівника підрозділу (управління) Офісу Генерального прокурора; 
- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;
- стягнути судові витрати.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що Закон України «Про прокуратуру» не поширюється на слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури, не встановлює прав, обов`язків та гарантій для таких осіб, що підтверджується позицією Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також не визначено правовий статус слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури саме як прокурорів та не встановлено можливість розповсюдження норм Закону України «Про прокуратуру» на таких осіб. Вважає що спеціального порядку та підстав звільнення з органів прокуратури слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури не встановлено, а тому звільнення такої категорії осіб відбувається в порядку, встановленому загальними нормами Кодексу законів про працю України. Посилання у оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу звільнення є неправомірним, з огляду на відсутність відповідних підстав та відсутність конкретної підстави.
3.          Також вважає що саме його принципова позиція щодо недопущення порушень законодавства з питань організації проведення атестації прокурорів, повідомлення керівництва відповідача про незаконність дій та рішень окремих посадових осіб, стала дійсною підставою для його звільнення з органів прокуратури.   
4.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року замінено найменування відповідача Генеральна прокуратура України в адміністративній справі №640/21716/19 на Офіс Генерального прокурора.
5.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
6.          Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. 
7.          Ухвалою Верховного Суду від 16 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8.          Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом Генерального прокурора від 16 липня 2018 року №753ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
9.          15 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. 
10.          Водночас у вказаній заяві було зазначено: «При розгляді та вирішенні даної заяви пропоную дотримуватися вимог статті 8 Конституції України, якою визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, а також роз`яснень Конституційного суду України, який у своєму Рішенні від 08 вересня 2016 року №6-рп/2016 зазначив, що пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України. Зазначене унеможливлює застосування в цьому випадку положень розділу II «Прикінцеві та перехідні» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - №113-ІХ) та затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 «Порядку проходження прокурорами атестації» при призначенні на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора».
11.          Також, позивачем 15 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, в якій повідомлено про невідповідність затвердженого ним Порядку вимогам Конституції України та Закону №113-ІХ, а також зазначено, що такі дії містять ознаки злочину, тому є достатньою підставою утриматись від їх виконання.
12.          Наказом Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року №1190ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року. 
13.          Відповідно до листа Генерального прокурора України від 31 жовтня 2019 року №1441-2345Вих.-19 позивача повідомлено, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, крім того прийнято рішення про відхилення цих заяв та звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
14.          Не погодившись з таким наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15.          Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, керуючись правовими висновками Верховного Суду у справах №640/23232/19, №120/4051/19-а, №160/5937/20, №560/4176/19, №640/23057/19, зазначав про те, що оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, при цьому Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
16.          Подана позивачем заява не містить висловів щодо наміру пройти саме атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагає спеціальний Закон №113-ІХ, а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами щодо Порядку проведення атестації та пропозицію дотримуватися вимог статті 8 Конституції України. Відповідно заяви позивача не відповідають нормативно затвердженій формі.
17.          Суд зауважував, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання встановленої Порядком проходження прокурорами атестації заяви.
18.          Також суд прийшов до висновку що на момент набрання чинності Законом №113-ІХ позивач як начальник Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України перебував у статусі прокурора та був наділений повноваженнями прокурора. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру» позивач обіймав посаду керівника органу досудового розслідування Генеральної прокуратури України. Посилання на функції структурного підрозділу, керівником якого він є, на переконання суду першої інстанції, не свідчать що він обіймав посаду слідчого.
19.          Виходячи з положень абзацу 2 пункту 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ на слідчих також як і на прокурорів поширюються вимоги щодо подання заяв про переведення до Офісу Генерального прокурора відповідно до Порядку №221.
20.          Оскільки слідчі перебували у трудових відносинах з Генеральною прокуратурою України, отримували заробітну плату, визначену законодавством для працівників прокуратури, відповідно підлягають звільненню з підстав і в порядку, передбачених для прокурорів.
21.          Обставини, з якими законодавець пов`язує надання гарантій, передбачених частиною третьою статі 53 Закону України «Про запобігання корупції», особі у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою, не знайшли свого відображення під час розгляду справи, позивачем не було надано належних та допустимих доказів.
22.          Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
23.          Зокрема, вказував на те, що позивач обіймав посаду прокурора Генеральної прокуратури України та ним не надано доказів про призначення на посаду слідчого Генеральної прокуратури.   
24.          Імунітет щодо викривача не є абсолютним і має певні межі. Проаналізувавши подану позивачем 15 жовтня 2019 року Генеральному прокурору заяву про неможливість виконання вимог наказу від 03 жовтня 2019 року №221, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність причинного зв`язку між виданням спірного наказу та зверненням з вказаною заявою.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
25.          У касаційній скарзі позивач звертав увагу на те, що подана ним 15 жовтня 2019 року заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом відповідає вимогам Закону №113-ІХ оскільки в ній він не тільки просить про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, а й зазначає про свій намір пройти складові етапів перевірки, які охоплюються поняттям атестації прокурорів згідно Закону №113-ІХ та Порядку №221. Враховуючи що займав посаду керівника органу досудового розслідування, а не прокурора, він і зазначив про згоду пройти етапи перевірки, які охоплюються поняттям атестації прокурорів. Водночас заява не містить відмови від проходження цих етапів і відповідно атестації.
26.          У тексті оскаржуваного наказу від 22 жовтня 2019 року №1190ц не зазначено конкретної підстави звільнення. Так, у наказі зазначено, що звільнення відбулося у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте станом на дату звільнення жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України не приймалося, як і про ліквідацію чи реорганізацію. 
27.          Вказував на те, що правова позиція щодо обов`язковості зазначення конкретної підстави для звільнення викладена в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року №815/1554/17.
28.          Станом на час звільнення з органів прокуратури займав посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, як було встановлено судами, мав статус керівника органу досудового розслідування.
29.          З аналізу норм статей 38, 39, 40 КПК України вбачається, що слідчий - це посадова особа, яка здійснює досудове слідство, а керівник органу досудового розслідування має право здійснювати досудове розслідування користуючись повноваженнями слідчого. Причому, керівник органу досудового розслідування уповноважений вчиняти не лише окремі слідчі дії, а всі процесуальні слідчі дії під час досудового розслідування, що передбачені КПК України.
30.          Таким чином, керівник органу досудового розслідування фактично є слідчим з більш ширшими адміністративно-організаційними повноваженнями щодо керівництва слідчим органом та контролю за його діяльністю.
31.          Прокурор та орган досудового розслідування (слідчий або керівник органу досудового розслідування) мають різні процесуальні статуси та повноваження. Орган досудового розслідування безпосередньо здійснює досудове слідство та дізнання у кримінальних провадженнях, а прокурор в межах кримінального провадження здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
32.          Наполягав на тому, що був фактично слідчим зі статусом керівника слідчого органу, але у жодному разі не був прокурором.
33.          Позивач звертав на те, що 27 листопада 2018 року почало свою діяльність Державне бюро розслідувань, а також на те, що відповідно до пункту 5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з 27 листопада 2018 року дія цього закону на слідчих органів прокуратури не поширюється.
34.          Також на переконання позивача під час розгляду адміністративної справи були допущені порушення норм процесуального права, а саме: судом апеляційної інстанції порушено вимоги статті 35 КАС України щодо незмінності складу суду; судом умисно проігноровано наведені під час розгляду справи та дебатів аргументи про порушення Конституції України в Законі №113-ІХ та Порядку №221, рішення Європейського Суду з прав людини від 22 липня 2021 року у справі «Гуменюк та інші проти України», рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(ІІ)/2021; проігноровано доводи щодо можливості застосування інших обставин для звільнення, а не лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; не надано оцінки доводам щодо відсутності у наказі про звільнення конкретної чіткої підстави; не надано оцінки доказу подання скарги про порушення Генеральним прокурором законодавства про запобігання корупції і наявність статусу викривача - рапорт від 10 жовтня 2019 року.
35.          Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказував на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень.
36.          Зазначав про те, що надіслана позивачем заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Закону №113-ІХ та Порядку №221, зокрема у ній не зазначено про намір пройти атестацію у зв`язку з таким переведенням, не надано згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
37.          Також відповідач звертав увагу на те, що відповідно до пункту 5 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру», що діяв до набрання чинності Законом №113-ІХ, чітко встановлено, що прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Генеральної прокуратури, а позивач обіймав посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та був наділений повноваженнями прокурора. На підставі даних особової справи користувача Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг органів прокуратури України, який є підрозділом Офісу Генерального прокурора, та довідника організаційних структур СРДР ОСОБА_1 з 28 квітня 2014 року отримував доступ в ЄРДР як керівник органу досудового розслідування, а не як слідчий.
38.          Просив врахувати висловлену у постановах Верховного Суду у справах №640/22164/19 та №640/21878/19 правову позицію щодо звільнення з посади заступника начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
39.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
40.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
41.          Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
42.          19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. 
43.          Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. 
44.          Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
45.          Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
46.          Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом №1697-VII.
47.          Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції, чинній на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
48.          Абзацом 2 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
49.          Отже, Законом №113-ІХ, у редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
50.          У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Законом України від 15 червня 2021 року №1554-IX «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень».
51.          У контексті наведеного необхідно зазначити, що Верховним Судом у постанові від 21 липня 2022 року у справі №640/22657/19, на яку посилався скаржник у своїй касаційній скарзі, надавалася оцінка поширенню пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і підпункту 1 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ (у редакції чинній до внесення змін Законом №1554-IX) на слідчих органів прокуратури.
52.          Зокрема, Верховним Судом зазначено, що пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02 червня 2016 року №1401-VIII) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
53.          Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.
54.          Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII.
55.          При цьому відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
56.          Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року №221 (6337). Таким чином, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону №1697-VII.
57.          Аналізуючи вказані вище норми Верховний Суд у справі №640/22657/19 вказав, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (23 жовтня 2019 року) положень Закону №1697-VII, у тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
58.          Суд зазначив, що подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме: з 27 листопада 2018 року, дії норм Закону №1697-VII виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати, зокрема в частині дисциплінарної відповідальності, до керівника органу досудового розслідування (слідчих органів прокуратури) дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11 вересня 2019 року №272дп-19.
59.          Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому, як зазначив Верховний Суд у справі №640/22657/19 системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону №1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори».
60.          Верховний Суд зазначив про правильність висновків суду першої інстанції, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.
61.          Суд також звернув увагу на приписи статті 38 Закону №1697-VII, яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.
62.          Вказана позиція була підтримана Верховним Судом у постанові від 11 серпня 2022 року у справі №640/25355/19, де предметом оскарження було звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (у редакції, чинній на жовтень 2019 року).
63.          Позивач у позові та касаційній скарзі стверджує, що він на момент його звільнення займав посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та виконував функції керівника органу досудового розслідування, передбачені статтею 39 КПК України, тобто, на його думку, він фактично був слідчим з більш ширшими адміністративно-організаційними повноваженнями щодо керівництва слідчим органом та контролю за його діяльністю, а відтак, він не був прокурором в розумінні статті 36 КПК України, відповідно на нього не поширюються положення Законів №1697-VII та №113-ІХ. Пунктом 5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону №1697-VII встановлено, що з 27 листопада 2018 року дія цього закону на слідчих органів прокуратури не поширюється, а звільнення такої категорії осіб відбувається в порядку, встановленому КЗпП України. При цьому, позивач посилається на те, що його посадові обов`язки, згідно із займаною посадою в момент його звільнення, а саме: слідчого, який займав адміністративну посаду, виконуючи функції начальника управління, були закріплені в Положенні про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженому наказом Генеральної прокуратури України від 30 жовтня 2018 року №217.
64.          Проте судами попередніх інстанцій не досліджено Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затверджене наказом Генерального прокурора України від 30 жовтня 2018 року №217, зокрема, в частині повноважень керівника органу досудового розслідування, а також чи займаючи адміністративну посаду в органі прокуратури та відповідно до посадових обов`язків, маючи можливість безпосередньо здійснювати розслідування кримінальних проваджень, позивач у розумінні Закону №1697-VII міг відноситися до слідчого органу прокуратури.
65.          Аналогічний підхід у подібних правовідносинах застосований у постановах Верховного суду від 15 березня 2023 року у справі №640/22932/19, від 22 вересня 2022 року у справі №580/34/20 та від 01 червня 2023 року у справі №640/22782/19. 
66.          Отже, ураховуючи, що Закон №1697-VII розмежовує поняття посад слідчого та прокурора, дослідженню підлягає саме питання правового статусу через функціональні обов`язки, які виконував позивач обіймаючи посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
67.          Оскільки вказані вище обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду, то з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають суду касаційної інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків судів попередніх інстанцій по суті спору.
68.          Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
69.          Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права, а тому статтею 9 КАС України на суд покладено обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з`ясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, на скільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
70.          Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для визнання протиправним спірного наказу є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.
71.          Оскільки за наслідками перегляду судових рішень у цій справі, Суд дійшов висновку, що судами не надано оцінку обставинам справи, що має визначальне значення для вирішення спірних правовідносин, то перевірити правильність застосування судами пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та надати правову оцінку щодо їх застосування у межах цих правовідносин не можливо.
72.          Стосовно доводів касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції під час вирішення справи висновку Верховного Суду викладеного в постанові від 21 липня 2022 року в справі №640/22657/19, зокрема, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України та Законом №1697-VII, а отже не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то колегія суддів звертає увагу на те, що такий висновок сформований Верховним Судом після ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного рішення. 
73.          З приводу доводів касаційної скарги про допущення судом апеляційної інстанції порушення норм процесуального права, колегія суддів зазначає таке.
74.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 грудня 2021 року визначено склад колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду з розгляду справи №640/21716/19 - Пилипенко О.Є. (головуючий суддя), судді - Глущенко Я.Б., Собків Я.М. Ухвалою Шостого  апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2022 року цим складом суду відкрито апеляційне провадження у справі.
75.          На підставі службової записки судді Пилипенко О.Є. та розпорядження керівника апарату суду від 27 червня 2022 року здійснено заміну судді - члена колегії Собківа Я.М. в автоматичному режимі за допомогою автоматизованої системи документообігу суду у зв`язку з його перебуванням у відпустці. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27 червня 2022 року визначено новий склад колегії суддів: Пилипенко О.Є. (головуючий суддя), судді - Глущенко Я.Б., Беспалов О.О.
76.          Отже, принцип незмінності складу суду, визначений статтею 35 КАС України, судом апеляційної інстанції не був порушений, заміна судді відбулась у зв`язку з неможливістю його участі у розгляді справи через перебування у відпустці, про що зазначено у вмотивованому розпорядженні керівника апарату Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2022 року (а.с.220 том ІІ).  
77.          Отже, вказані у касаційній скарзі порушення норм процесуального права не знайшли підтвердження під час перегляду судових рішень.
78.          За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
79.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
80.          За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення - скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
81.          Суду першої інстанції під час нового розгляду справи необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
82.          Згідно з абзацом третім пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2825-IX до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
83.          Враховуючи приписи Закону №2825-IX, розглядувана справа підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
84.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 353, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року в справі №640/21716/19 - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.В. Калашнікова
Н.М. Мартинюк,
Судді Верховного Суду