П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 серпня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 522/5054/23	

 	                          Суддя в суді І інстанції Чернявської Л.М.                          Рішення суду І інстанції ухвалено у м. Одеса	

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Крусяна А.В., Лук`янчук О.В,
при секретарі                                                            Ісмієвій А.І.,

за участі:
апелянта                                                             ОСОБА_1 
представника апелянта                                        Грицюка О.О.
представника позивача                                        Саркісяна А.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 03 серпня 2023 року, у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет на стороні позивача – Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, Одеської обласної прокуратури, про примусове видворення іноземця за межі України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 .
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2023 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позивних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що є помилковим висновок суду першої інстанції про необхідність видворення апелянта за межі України, так як апелянт постійно проживає в Україні, має дружину та маленьких дітей.
При цьому, апелянт зазначає, що Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області грубо порушено процедуру затримання апелянта, що свідчить про протиправність усіх подальших дій та рішень, вчинених та прийнятих міграційним органом відносно апелянта.
Крім того, апелянт зазначає, що він є стороною кримінальних проваджень, розпочатих в Україні, у яких має статус обвинуваченого (підсудного), а як наслідок згідно вимог ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» він не може виїхати з України та бути примусово видворенним за межі території України.
В свою чергу, міграційним органом подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як відповідач є іноземцем, який не має законних підстав для перебування на території України, а також порушує вимоги міграційного законодавства України.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 15 березня 2023 року співробітниками Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України доставлено до підрозділу ГУ ДМС в Одеській області особу, який назвався громадянином Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Під час перевірки встановлено, що 19 жовтня 2021 року ГУ ДМС в Одеській області, відповідно до ч. 14 ст. 5 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» документовано відповідача посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , строком дії до 18 жовтня 2022 року.
Рішенням ГУ ДМС в Одеській області № 51031500038194 від 09 квітня 2022 року скасовано посвідку відповідача на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , на підставі пп. 4 п. 63 постанови КМУ «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання» від 25 квітня 2018 року № 322.
Фактичною підставою для прийняття зазначеного рішення стало подання Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 08 квітня 2022 року № 25/6/55/114/01-2022.
Зазначене подання обґрунтовано тим, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 є активним учасником організованої злочинної групи, що вчиняє тяжкі та особливо тяжкі злочини.
При цьому, ГУ ДМС в Одеській області встановлено, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.
В свою чергу, 15 березня 2023 року стосовно громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 009664, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203-1 КУпАП.
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 15 березня 2023 року ПН МОД № 009761 відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 203-1 КУпАП, а також накладено на відповідача адміністративне стягнення у вигляді штрафу, розміром 5   100,00 грн.
З іншого боку, 15 березня 2023 року співробітниками Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області затримано громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , відповідно до протоколу про адміністративне затримання МОД 00214.
На підставі рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , поміщено до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».
При цьому, міграційним органом подано до суду даний адміністративний позов про примусове видворення іноземця за межі території України.

За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як відповідач не має законних підстав для перебування в Україні, порушує законодавство України та має бути примусово видворенним за межі України, з чим частково не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлює правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно ч. 3 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Згідно ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.
Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
Згідно ч. 4 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно ч. 5 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, службова особа якого супроводжувала іноземця та особу без громадянства, яку примусово видворено за зверненням органу Служби безпеки України, інформує такий орган про виконання рішення про примусове видворення.
Згідно ч. 1 ст. 288 КАС України (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду), позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
При цьому, згідно ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (у чинній редакції, що діє з 23 березня 2023 року), центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.
Рішення про примусове видворення не приймається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.
Згідно ч. 5 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (у чинній редакції, що діє з 23 березня 2023 року), рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, крім рішень, прийнятих органами охорони державного кордону, що виконуються такими органами. Контроль за правильністю і своєчасністю виконання рішення про примусове видворення здійснює орган, який прийняв таке рішення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Згідно ч. 1 ст. 288 КАС України (у чинній редакції, що діє з 23 березня 2023 року), позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну чи їх примусове видворення за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
При цьому, згідно ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо: йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження; його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання; його виїзд суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України - до припинення обставин, що перешкоджають виїзду.
Колегією суддів встановлено, що міграційний орган звернувся до суду з даним адміністративним позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 .
В даному випадку, із зібраних матеріалів у справі та наданих сторонами пояснень вбачається, що відповідач є іноземцем, який не має законних підстав для перебування в Україні, а також порушує законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
При цьому, як вбачається з вищевикладених положень законодавства, порушення іноземцем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства є достатньою підставою для примусового повернення іноземця в країну походження.
Між тим, з аналізу вищевикладених норм матеріального права, чинних на момент подання позовної заяви у даній справі, вбачається, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду.
При цьому, примусове видворення з України іноземця на підставі прийнятого рішення адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
Тобто, зі змісту наведених норм слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 24 травня 2023 року (справа № 296/8455/22), від 26 червня 2019 року (справа № 755/12159/18), від 28 лютого 2019 року (справа № 754/2198/17), від 09 серпня 2019 року (справа № 359/5823/16-а).
Проте, у матеріалах даної справи відсутнє рішення міграційного органу про примусове повернення відповідача до країни походження.
В свою чергу, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, не звернув увагу на відсутність рішення міграційного органу про примусове повернення відповідача, прийняття якого обов`язково має передувати зверненню суб`єкта владних повноважень до адміністративного суду в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 288 КАС України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність видворення відповідача за межі території України у зв`язку з порушенням вищевикладеної процедури.
З іншого боку, колегія суддів зазначає, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року, у справі № 522/5053/23, задоволено позов Головного управління Державної міграційної служб України в Одеській області та затримано громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 (шість) місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Тому, колегія суддів не приймає доводів апелянта про його протиправне поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, так як правомірність затримання апелянта встановлено рішенням суду, що набрало законну силу.
При цьому, колегія суддів зазначає, що встановлення факту порушення процедури примусового видворення іноземця міграційним органом не впливає на правомірність затримання такого іноземця, який порушує міграційне законодавство України, а як наслідок не є підставою для його звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 24 травня 2023 року (справа № 296/8455/22).
Крім того, колегія суддів зазначає, що після звернення міграційного органу до суду з даним адміністративним позовом змінилось нормативне регулювання спірних правовідносин.
В даному випадку, починаючи з 23 березня 2023 року міграційний орган може самостійно приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, без необхідності звернення до адміністративного суду у встановленому ст. 288 КАС України порядку.
Тобто, за умови розміщення відповідача у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, міграційний орган, без ухвалення судового рішення у даній справі, має право самостійно проводити процедуру видворення іноземця за межі України.
З іншого боку, як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами у справі, відповідач підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень на території України та наразі дві його кримінальні справи (кримінальне провадження № 12016160490000168 від 10 січня 2016 року та кримінальне провадження № 12019161490000932 від 17 червня 2019 року) розглядаються судами в Україні.
При цьому, як вбачається з вищевикладених положень законодавства, виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, або якщо його кримінальна справа розглядається судом.
Тому, колегія суддів вважає, що примусове видворення відповідача у даній справі можливе лише за погодженням з органами досудового розслідування та прокуратурою, що підтримує державне обвинувачення по відповідним справам у суді.
В свою чергу, як встановлено колегією суддів під час розгляду даної справи, Одеська обласна прокуратура заперечує проти видворення відповідача до закінчення його кримінальних проваджень.
Враховуючи викладене, а також допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити у справі нове рішення про залишення без задоволення позовних вимог міграційного органу.
Тому, керуючись ст.ст. 272, 288, 308, 310, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 03 серпня 2023 року – скасувати, ухваливши у справі нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет на стороні позивача – Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, Одеської обласної прокуратури, про примусове видворення іноземця за межі України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

         Головуючий суддя 		О.В. Яковлєв	
         Судді	  	А.В. Крусян    О.В. Лук`янчук