П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 522/8660/23	

Перша інстанція: суддя Косіцина В.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника позивача – Казнєвського Владислава Олеговича та представника апелянта – Саркісяна Артура Разміковича,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 06 липня 2023 року по справі за позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2023 року громадянин російської федерації ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі ДМС) визнання протиправним та скасування рішення відділу міграційного контролю ДМС №748 від 10.11.2022 року про примусове повернення позивача в країну походження або третьої країни.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 06 липня 2023 року позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та відмовити в позові повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач є громадянином російської федерації, що підтверджується паспортом, виданим 18.12.2012 року органом ФМС 22006, копія якого міститься у матеріалах справи.
На території України позивач проживає з 2014 року. 25 червня 2014 року йому було видано тимчасову посвідку на проживання, яку було продовжено до 25 травня 2019 року.
06 травня 2019 року позивач легально, через КПП аеропорт «Одеса» за паспортним документом громадянина рф терміном дії 18.12.2012  18.12.2022 року прибув Україну.
10 листопада 2022 року працівниками ДМС, за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено позивача та встановлено, що останній станом на 10.11.2022 року перебуває на території України незаконно, ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
10 листопада 2022 року уповноваженою особою ДМС було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009148 відносно позивача.
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 10.11.2022 року серії ПН МОД №009237 за порушення ч.1  ст.203 КУпАП, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 грн.
10 листопада 2022 року уповноваженим співробітником відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС, за результатами розгляду матеріалів відносно позивача, було прийнято рішення №748, яким вирішено: примусово повернути в країну походження громадянина російської федерації ОСОБА_1 та зобов`язати його покинути територію України у термін до 08.12.2022 року; повідомити громадянина російської федерації ОСОБА_1 про прийняття рішення №748 від 10.11.2022 року про примусове повернення іноземця в країну походження та роз`яснити порядок оскарження даного рішення в судовому порядку.
За змістом розписки від 10.11.2022 року до вказаного оскаржуваного рішення №748, позивач своїм підписом підтвердив, що йому повідомлено про прийняте відносно нього рішення про примусове повернення, він зобов`язується не пізніше 08 грудня 2022 року залишити територію України та з вимогами  ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений час ознайомлений.
Винесення вказаного рішення і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті спірного рішення відповідач не врахував у першу чергу те, що позивач неодноразово звертався до органів міграційної служби із заявами про продовження терміну дії посвідки на постійне місце проживання, однак отримував відмови.
Суд зазначив, що копії відповідних листувань свідчать про те, що позивач неодноразово звертався до органів ДМС з метою легалізувати своє перебування на території України, пояснюючи неможливість покинути територію України знаходженням тут його родини, однак щоразу отримував відмову з роз`ясненням у необхідності покинути територію України та в подальшому на законних підставах в`їхати повторно. Позивач зробив усе від нього можливе, однак відповідач не лише не сприяв легалізації його перебування на території України, а ще й не з`ясувавши усіх обставин справи постановою серії ПН МОД №009237 від 10.11.2022 року визнав його винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1  ст.203 КУпАП  із застосуванням до нього покарання у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн. та виніс рішення № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення його в країну походження або третьої країни.
Окрім того, у судовому засіданні суд заслухав пояснення свідка ОСОБА_2 , яка пояснила суду, що з позивачем вона знайома з 2019 року, проживають разом з 2020 року; що у зв`язку із проблемами в оформленні останнім документів вони позбавлені можливості офіційно зареєструвати шлюб. При цьому, від спільного життя у них є донька. Більш того, проблема з оформленням позивачем документів є причиною неможливості офіційно працевлаштуватися, а тому вона наразі є годувальником у родині, перебуваючи у відпустці за доглядом за дитиною, продовжує працювати дистанційно, однак, у разі необхідності, вона буде змушена вийти на роботу і єдиною людиною, яка доглядатиме дитину, буде позивач. Також свідок пояснила, що в Одесі у неї батьки і вона не бажає покидати рідне місто, дім, родину, навіть маючи на те фінансову можливість.
Суд вказав, що у позивача в Україні є дитина та жінка, з якою він у майбутньому має намір офіційно зареєструвати шлюб. У разі примусового повернення позивача у країну походження або третю країну мати дитини та донька або мають обірвати усі свої соціальні звязки в країні свого громадянства задля збереження «сімейного життя», або, якщо лишаться в країні громадянства, будуть позбавлені можливості жити «сімейним життям». Також, судом з відкритих джерел інформації встановлено, що позивач був одружений на громадянці України ОСОБА_3 , з якою зареєстрував шлюб 06 травня 2014 року та виховував її дитину від попереднього шлюбу, однак рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 04 грудня 2019 року шлюб між ними було розірвано.
Враховуючи, що позивач проживає однією родиною з громадянкою України, з якою спільно виховує малолітню доньку, має постійне місце проживання на території України, жодних відомостей про порушення ним норм адміністративного чи кримінального законодавства України судом не встановлено, документований довідкою про звернення за захистом в Україні за №013142 від 30.01.2023 року, та за відсутності даних про будь-які його дії, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, органи міграційної служби необґрунтовано прийняли оскаржуване рішення №748 від 10.11.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни, оскільки у конкретному випадку відсутні підстави, передбачені  статтею 26 Закону №3773-VI, наявність яких закон пов`язує з можливістю повернення особи до країни походження та забороною в`їзду в Україну.
Таким чином, втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення оскаржуваних рішень, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним. Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Колегія суддів вважає вищевказані висновки суду першої інстанції помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України в частині, з огляду на таке.
Так, відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” (далі Закон).
Відповідно до частини 3 статті 3 Закону іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1 ст.26 Закону передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
З наведеного можна дійти висновку, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Так, оцінюючи правомірність оскаржуваного рішення на предмет дотримання ч.1 ст.26 Закону, суд зазначає, що таке рішення може бути прийнято за умови порушення іноземцем, зокрема, легального терміну перебування. 
Як було зазначено, 10 листопада 2022 року працівниками ДМС за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено позивача та встановлено, що останній станом на 10.11.2022 року перебуває на території України незаконно, ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
10 листопада 2022 року уповноваженою особою ДМС було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 009148 відносно позивача.
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 10.11.2022 року серії ПН МОД №009237 за порушення ч.1  ст.203 КУпАП, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 грн.
Матеріали справи містять як вказаний протокол, так і постанову; зазначені документи підписані позивачем без зауважень, а відомостей щодо оскарження постанови позивачем суду не надано, що свідчить про доведеність факту перебування позивача на території України без наявних правових підстав.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними посилання суду першої інстанції з приводу того, що у позивача в Україні є дитина та жінка, з якою він у майбутньому має намір офіційно зареєструвати шлюб; у разі примусового повернення позивача у країну походження або третю країну мати дитини та донька або мають обірвати усі свої соціальні звязки в країні свого громадянства задля збереження «сімейного життя», або якщо лишаться в країні громадянства будуть позбавлені можливості жити «сімейним життям», а також на те, що з відкритих джерел інформації встановлено, що позивач був одружений на громадянці України ОСОБА_3 , з якою зареєстрував шлюб 06 травня 2014 року та виховував її дитину від попереднього шлюбу.
Суд першої необгрунтовано врахував, що позивач проживає однією родиною з громадянкою України, з якою спільно виховує малолітню доньку, має постійне місце проживання на території України, жодних відомостей про порушення ним норм адміністративного чи кримінального законодавства України судом не встановлено, а тому втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення оскаржуваних рішень, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним. 
Колегія суддів зазначає, що наявність сталих соціальних зв`язків, зокрема, народження дитини, одруження, тощо, в жодному разі не є підставою для нехтування вимогами діючого законодавства щодо легальності перебування іноземця на території України та не підміняє собою законодавчо-визначену процедуру отримання дозвільних документів для перебування на території України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість спірного рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.
Суд також не приймає до уваги те, що позивач документований довідкою про звернення за захистом в Україні за №013142 від 30.01.2023 року, оскільки оскаржуване рішення було прийнято ще 10 листопада 2022 року та зобов`язано позивача покинути території України у термін до 08.12.2022 року, тобто як саме рішення, так і термін його добровільного виконання закінчився до моменту отримання довідки про звернення за захистом в Україні - 30.01.2023 року.
При цьому, на думку суду, станом на даний час наявність вказаної довідки та оскаржуваного рішення не суперечить одне одному, оскільки фактично під час строку дії вказаної довідки особу не може бути примусово повернуто, натомість після закінчення строку її дії та за відсутності законних підстав для перебування в Україні, відповідна особа буде підлягати примусовому поверненню за межі України.
Крім того, ст.31 Закону визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Таким чином, виключенням щодо можливості примусового повернення іноземця до країни громадянської належності є наявність обставин, що свідчать про загрозу його життю або свободі за віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належністю до певної соціальної групи або за політичних переконань, загроза у жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводження чи покарання тощо у разі повернення до країни походження.
ОСОБА_1 у позові зазначив про небезпеку за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності в зв`язку з «опозиційними політичними поглядами», «проукраїнською та антивоєнною позицією».
Водночас, матеріали даної справи (предмет якої є рішення №748 від 10.11.2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни позивача) не містять жодних доказів як опозиційності політичних поглядів позивача щодо російського режиму, так і щодо наявності публічної проукраїнської та антивоєнної позиції вказаної особи, в зв`язку з чим суд вважає вказані доводи (виключно в межах даної справи) беззмістовними та сприймає їх критично.
Крім того, колегія суддів вважає необгрунтованими висновки суду першої інстанції з приводу того, що копії відповідних листувань свідчать про те, що позивач неодноразово звертався до органів ДМС з метою легалізувати своє перебування на території України; позивач зробив усе від нього можливе, однак відповідач не сприяв легалізації його перебування на території України.
Колегія суддів зазначає, що діючим законодавством передбачена відповідна процедура щодо легалізації (яка може відбуватись на різних підставах) особи на території України, якої беззаперечно та неуклінно, як відповідний суб`єкт владних повноважень так і відповідна фізична особа, повинні дотримуватись. На думку суду, в межах законодавчої процедури немає місця «сприянню» або «перешкоджанню» набуття певного статусу, натомість виключно у разі відсутності правового регулювання певних відносин, відповідний суб`єкт владних повноважень зобов`язаний ініціативно вчинити максимально можливі дії щодо дотримання та забезпечення основних прав і свобод людини в незалежності від наявності/відсутності у вказаної особи громадянства України.
Крім того, стосовно листування з ДМС України щодо продовження позивачу строку для подання документів на продовження тимчасової посвідки на проживання в Україні, суд зазначає, що хронологічно останні дії щодо продовження дії вказаної тимчасової посвідки позивачем було вчинено в січні 2020 року, з чого вбачається, що майже 3 роки позивачем не вчинялись дії щодо легалізації на території України, що свідчить про відсутність факту добросовісності в діях позивача з вказаного питання.
Отже, приймаючи до уваги все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про рішення відділу міграційного контролю ДМС №748 від 10.11.2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд апеляційної інстанції -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 06 липня 2023 року – скасувати.
Прийняти постанову, якою позовні вимоги громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження – залишити без задоволення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		А.Г. Федусик	
Судді	  	А.В. Бойко    О.А. Шевчук