ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/26429/23                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Головенко О.Д.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2023 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
                    
Судді-доповідача:                                                                                                                          Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                                                                                                    Вівдиченко Т.Р., Кобаля М.І, 
при секретарі судового засідання Кузьмич М.Б.,
за участі:
представника позивача (апелянта) - адвоката Лебедєвої А.М.,
представників відповідача - Овчиннікова О.В., Ніколової В.М.,
представника третьої особи - адвоката Анапріюка А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Арвін ПРО», про визнання протиправними та скасування рішень, повідомлення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» (далі по тексту - позивач, ТОВ «Трейд Граніт Інвест») звернулося до суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України (далі по тексту - відповідач, МО України) в якому просить: 
- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "Арвін ПРО", оформлене протоколом № 2/49/3 від 27.07.2023 за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором N° UA-2023-07-10-011275-а;
- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-07-10-011275-9;
- зобов??язати Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Арвін ПРО" (за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-07-10-011275-а.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неповно досліджено матеріали справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що у свою чергу призвело до неправильного вирішення справи в цілому.
Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Відповідачем та третьою особою подані письмові відзиви на апеляційну скаргу, у яких останні просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.
Під час судового засідання представником третьої особи подано клопотання про приєднання до матеріалів справи нових письмових доказів, під час вирішення якого судова колегія відхилала останнє у зв`язку з неналежним обгрунтуванням представником причин не подання зазначених доказів до суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи, аргументи та доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Міністерством оборони України (Замовником) прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі "Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік" відповідно до ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі". Очікувана вартість закупівлі становила 626 352 584,22 грн.
На веб-сайті "Prozorro" 13.06.2023 замовником розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель "Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік)" ідентифікатор закупівлі: UA-2023-07-10-011275-а (далі - Оголошення).
У процедурі спрощеної закупівлі   приймали участь такі учасники: ТОВ "Торговий дім Маринталь Груп", ТОВ "Трейд Лайнс Рітейл", ТОВ "Трейд Граніт Інвест, ТОВ "Арвін ПРО".
Пунктом 8 Оголошення визначено перелік   критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв, відповідно до якого єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна. 
Як слідує з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 27.07.2023 № 2/49/3, рішенням Комісії відповідно до п. 2 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" відхилено пропозицію ТОВ "Трейд Граніт Інвест" у зв`язку з тим, що пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.
За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника - ТОВ "Арвін ПРО". 
Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з того, що спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України «Про публічні закупівлі», який визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель     та іншими нормативно-правовими актами в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.
Цей Закон також передбачає гармонізацію законодавства України у сфері оборонних закупівель з положеннями Директиви 2009/81/ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. 
За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України «Про оборонні закупівлі» останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.
Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Згідно ч. 6 ст. 16 Закону України «Про оборонні закупівлі» оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону. 
За правилами ст. 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.
Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.
Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:
1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.
Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;
2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;
3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.
За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі - Особливості).
Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.
Згідно п. 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.
Приписи п. 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.
Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275.
Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Указаною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
Відповідно до ч. 12 ст. 14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.
У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.
Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.
Приписи ч. 13 ст. 14 Закону визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 
1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 
2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 
3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 
4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 ст. 14 Закону).
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.
Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає таке.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що на виконання вимог Оголошення учасником - ТОВ «Арвін Про» надано банківську гарантію №ОГ 2023-0048-8 від 18.07.2023, яка не відповідає пункту 9.5 Оголошення в частині її безумовності, у зв`язку з чим пропозиція зазначеного учасника мала б бути відхилена на підставі п.1 ч.13 ст. 17 Закону №922-УІІІ. Також, довідка банку про забезпечення покриттям від 18.07.2023 №В-001VIP-04157 та виписка по рахунку, подані у складі пропозиції, не підписані КЕП учасника, не засвідчені електронним цифровим або особистим підписом посадової особи банку, не міститять печатки банку, що не дає змог ідентифікувати особу, яка складала виписку.
В цій частині колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог розділу 9 Оголошення (Розмір, строк, вид та умови повернення чи неповернення забезпечення пропозиції (у разі якщо державний замовник вимагає його надання) передбачено, що Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі:
електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених п. 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у п. 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП уповноваженої особи банку.
Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) або витяг з державного реєстру банків та сканований оригінал/копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).
Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.
У банківській гарантії зазначається найменування бенефіціара, яким є замовник - повне найменування юридичної особи, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, адреса місцезнаходження, назва та адреса банку бенефіціара: "Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, ЄДРПОУ 00034022, Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони, Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р НОМЕР_1 ".
Надана ТОВ «Арвін ПРО» банківська гарантія у п. 3 визначає: «за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару єдиним платежем суму гарантії протягом 5 банківських днів  з дня отримання гарантом вимог бенефіціара про сплату суми гарантії без подання будь - яких інших документів або виконання будь -яких інших умов».
Вимога має супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціцара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала вимогу.
Відтак, вимога має супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою особи, що підписала вимогу, у той час, як пункт 9.5 Оголошення встановлює вимогу щодо необхідності подання у складі пропозиції банківської гарантії, що буде безумовною та передбачатиме зобов`язання банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму за його вимогою без подання будь-яких інших документів.
Судова колегія вважає, що хоча чинним законодавством не передбачено обмежень щодо неможливості встановлення додаткової вимоги у вигляді надання документів, що підтверджують повноваження особи (осіб) на підписання гарантії від імені бенефіціара, однак пряме застереження щодо неможливості висування додаткових умов до вимоги чи подання разом з нею додаткових документів прямо передбачено в Оголошенні.  
Відтак, банківська гарантія, надана ТОВ «Арвін ПРО» не відповідає пункту 9.5 Оголошення в частині її безумовності, у зв`язку з чим пропозиція зазначеного Учасника мала б бути відхилена на підставі п.1 частини тринадцятої статті 17 Закону №922-УІІІ як така, що не відповідає умовам, визначеним в Оголошенні. 
Окрім того колегія суддів зазначає, що виписка по рахунку не засвідчена ні електронним цифровим, ні особистим підписом посадової особи банку, не містить печатки банку, що не дає змоги ідентифікувати особу, яка її складала.
Також апелянт наводить в апеляційній скарзі аргументи стосовно того, що учасник - ТОВ «Арвін ПРО» у складі пропозиції на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності матеріально-технічної бази надав документи, які не підтверджують наявність складів не менше 2  000 кв.м. та холодильної камери не менше 500 кв.м.
У цій частині судова колегія зазначає, що відповідно до   положень ст.14 Закону Замовником у п. 12 Оголошення передбачена інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників спрощеної закупівлі визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством, а саме: 12.1. Для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним кваліфікаційним критеріям:
1) наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У п. 12.3. Оголошення визначено Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим ст. 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції, зокрема: щодо наявності матеріально - технічної бази у переможця торгів.
Відповідно до вимог Оголошення на підтвердження вимоги Замовника щодо наявності в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (п. 12.1. Оголошення) Учаснику необхідно завантажити у складі пропозиції документи щодо:
наявності загальною кількістю не менше ніж 2   000   кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки - рефрижератори, для перевезення замороженої продукції. Учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування (в тому числі логістичні послуги) або власності.
На підтвердження зазначеної вимоги замовника учасником - ТОВ «Арвін ПРО» завантажено:
-          договір № 01/02/23 від 01.02.2023 укладений між ТОВ «Арвін Про» та ФОП ОСОБА_1 , за яким Орендодавець передає майно у користування Орендарю, а Орендар приймає майно у платне користування, а саме: нежитлове приміщення, холодильне обладнання, що знаходиться в АДРЕСА_1 та складаються з холодильних камер загальною площею 516 кв.м. Відповідно до п. 2.1. договору Орендар вступає в строкове платне користування об`єктом оренди   з моменту підписання акту приймання - передачі майна уповноваженими представниками сторін. 
У складі пропозиції завантажено Акт прийому - передачі від 01.02.2023 (камерами із зазначенням   їх температурного режиму);
-          договір оренди № 001 від 01.02.2023 укладений між Учасником та ТОВ «ОДЕСЬКА КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ», як орендодавцем, згідно якого орендодавець передав, а орендар прийняв частину майнового комплексу, а саме нежитлового приміщення, холодильне обладнання, що знаходяться в АДРЕСА_2 , та складаються з нежилого приміщення та офісу загальною площею 2175 кв.м. Строк оренди встановлюється з 01.02.2023 до 31.12.2025. Відповідно до п. 2.1. договору Орендар вступає в строкове платне користування об`єктом оренди з моменту підписання акту приймання - передачі майна уповноваженими представниками сторін. У складі пропозиції завантажено акт прийому - передачі від 01.02.2023, тобто підтверджено право користування майном, загальною площею 2175 кв. м, а саме складське приміщення у розмірі 2100 кв. м. та офіс 75 кв. м.
Відповідно до ст. 283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності.
За договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або єдиний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).
Об`єктом оренди можуть бути, зокрема, нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення).
Як вже зазначалося вище, на підтвердження наявності 2  175 кв.м. складських приміщень Учасником надано договір оренди №001 від 01.02.2023, укладений між ним та ТОВ «Одеська консалтингова компанія», як Орендодавцем. У пункті 1.2 Договору визначено, що предметом договору є нежитлові приміщення, холодильне облдаднання, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 134, та складаються з нежитлового приміщення та офісу загальною площею 2  175 кв.м.
Разом з тим, відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуженя об`єктів щодо об`єкту нерухомого майна за критеріями пошуку: Одеська обл., м. Одеса, Миколаївська дорога, 134 (загальна площа 2  254,7 кв.м. в розділі «Відомості про право власності» власником зазначено - Мале підприємство «Деревопласт» у формі ТОВ. Дата внесення запису про державну реєстрацію прав - 01.10.2007.

Зазначеним підтверджено, що власником та розпорядником приміщення з 2007 року є ТОВ «Деревопласт», а не ТОВ «Одеська консалтингова компанія». Іншого колегії суддів не доведено, належних та переконливих доказів зворотного до матеріалів справи не надано.
Окрім того, як зазначає відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, у провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/9087/23 за позовом ТОВ «Одеська консалтингова компанія» до Міністерства юстиції України та МП «Деревопласт» про визнання протиправними наказів та витребування майна з чужого незаконного володіння.   
Таким чином, зазначені нежитлові приміщення є предметом спору в судовій справі, рішення у якій станом на день розгляду цієї справи не ухвалено.
З викладеного вбачається, що наданий у складі пропозиції ТОВ «Арвін ПРО» Договір оренди №001 від 01.02.2023 у сукупності з іншими матерілами не підтверджує наявність у володінні Орендодавця складських приміщень не менше ніж 2000 кв.м.

Більше з тим, колегія суддів зазначає, що в складі пропозиції ТОВ «Арвін-ПРО» надано Договір оренди №01/02/23 від 01.02.2023, укладений з ФОП ОСОБА_1 , відповідно до якого Орендар передає майно, а саме: нежитлове приміщення, холодильне обладнання, що знаходиться в АДРЕСА_1 та складаються з холодильних камер площею 516 кв.м. 
Водночас, відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуженя об`єктів щодо зазначеного об`єкту нерухомого майна за критеріями пошуку вбачається, що приміщення належить на праві спільної часткової власності (по частині кожному) ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Е-НЕРГІЯ», при цьому єдиним учасником Договору оренди є лише ФОП ОСОБА_1 . 
Окрім того серед складових частин нерухомого майна доля складських приміщень складає лише 176,2 кв.м., а інші частини - це навіси, бокси, вбиральні, майстерні та т.і. З переліку об`єктів, зареєстрованих у складі майнового комплексу не вбачається спеціалізованих об`єктів із спеціальним температурним режимом - холодильною камерою.

Зазначеним не підтверджуються обставини наявності у учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які учасник використовує для здійснення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування, а отже, така пропозиція не відповідає умовам Оголошення, тому мала б бути відхилена з цих підстав.    

Окремо колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що згідно із загальнодоступною інформацією ТОВ «Арвін-ПРО» здійснює свою діяльність з 17.02.2022, станом на момент реєстрації статутний фонд Товариства складав 100 грн, а з травня 2023 року останній збільшено до 10  000  000 грн.   

Також апелянт зазначає в апеляційній скарзі, що відповідно до п.п.5 п.12.3 Оголошення у складі пропозиції учасник має надати сканований оригінал/копію Статуту з усіма змінами та доповненнями, проте в складі пропозиції ТОВ «Арвін ПРО» надано Статут в новій редакції, тоді як перша редакція Статуту Товариства є його установчим документом, а викладення в новій редакції є формою внесення змін до останнього.
Щодо зазначених аргументів колегія суддів зазначає, що відповідно до п.п. 5 п. 12.3 Оголошення, у разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника - юридичної особи) або рішення учасників товариства про перехід щодо провадження діяльності на підставі модельного статуту.
На підтвердження зазначеної вимоги замовника у складі пропозиції завантажено статут ТОВ «Арвін ПРО» (нова редакція), який затверджений рішенням одноосібного учасника № 3 від 30.05.2023. Крім копії статуту завантажено: опис документів, що подаються заявником для державної реєстрації в ЄДРПОУ, нотаріально посвідчене рішення одноосібного учасника № 3 від 30.05.2023; виписка з ЄДРПОУ з урахуванням змін до установчих документів; витяг з ЄРППДВ сформованого 30.05.2023; наказ №2 про призначення директора ТОВ «Арвін Про» від 20.08.2022; нотаріально посвідчене рішення одноосібного учасника № 2 від 19 .08.2022.
Виходячи з того, що статут викладено у новій редакції, то змін та доповнень до нього не вносилося, чим спростовуються зазначені доводи апелянта.   
Апелянт стверджує, що в складі пропозиції учасника - ТОВ «Арвін ПРО» надано документи, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, зокрема: фінансова звітність малого підприємства (баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022), податкові декларації з податку на прибуток підприємств за 2022 та за 1 квартал 2023 року.
Водночас, відповідно до вимог п. 12.3 Оголошення учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) (крім учасників-нерезидентів): на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.
Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).
Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП.
Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа).
На виконання зазначених вимог ТОВ «Арвін ПРО» завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «Арвін Про», що відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення, а також завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток у формі сканованих документів (не електронних), тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПСУ відповідних документів.
Окрім наведеного, апелянт вважає, щопротягом 2-х днів після оприлюднення наміру укласти договір ТОВ «Арвін ПРО» не оприлюднив документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених п.12 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
В цій частині судова колегія зазначає, що п. 12.5 Оголошення визначено конкретний перелік документів, які має завантажити учасник - переможець закупівлі, а саме: учасник-переможець торгів у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати державному замовнику документи:
- необхідно надати (дозавантажити до документів пропозиції в електронному вигляді (формат PDF або JPG) через електронну систему закупівель) замовнику наступні документи:
1) сканований оригінал/копія документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі отриманого на сайті https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ про службову (посадову) особу учасника спрощеної закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення спрощеної закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.
2) сканований оригінал/копія документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі отриманого на сайті https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ про відомості про юридичну особу, яка є учасником спрощеної закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.
3) сканований оригінал/копія документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі отриманого на сайті https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing що фізична особа, яка є учасником спрощеної закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), або судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку;
4) сканований оригінал/копія документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі отриманого на сайті https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing що ч. 6) службова (посадова) особа учасника спрощеної закупівлі, яка підписала пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної спрощеної закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), або судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку;
5) сканований оригінал/копія документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення закупівлі отриманого на сайті https://minjust.gov.ua що учасник закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;
6) сканований оригінал/копія документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в Учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датованого після оприлюднення оголошення про проведення закупівлі (отриманий за допомогою сервісу «Електронний кабінет платника» (https://cabinet.tax.gov.ua/login).
Учасник спрощеної закупівлі може додатково завантажити на веб-порталі Уповноваженого органу інші документи, що підтверджують відсутність інших підстав, визначених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
У даному випадку ТОВ «Арвін ПРО» завантажено документи, передбачені вищенаведеними вимогами Оголошення, про що свідчить скрінкопія пропозиції, яка наявна в матеріалах справи.
Стосовно позовної вимоги щодо зобов?язання Міністерства оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Арвін ПРО" (за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-07-10-011275-а, то судова колегія не вбачає правових підстав для її задоволення, оскільки остання покривається іншими позовними вимогами, а окрім того ухвалення рішень стосовно прийняття або відхилення пропозицій учасників закупівель є виключними повноваженнями Міністерства оборони України.
Виходячи з наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати.
Окрім іншого судова колегія враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
При прийнятті рішення колегія суддів також враховує, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
За правилами статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Виходячи з результатів перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів здійснює перерозподіл судових витрат у цій справі з урахуванням часткового задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» задовольнити, рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі №320/26429/23 скасувати, ухвалити нову постанову, відповідно до якої:
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд  Граніт Інвест» до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Арвін ПРО», про визнання протиправними та скасування рішень, повідомлення, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "Арвін ПРО", оформлене протоколом № 2/49/3 від 27.07.2023 за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором N° UA-2023-07-10-011275-а;
Визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-07-10-011275-9;
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ 00034022 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд  Граніт Інвест» (код ЄДРПОУ 44638778) суму сплаченого судового збору за подачу позовної заяви до суду першої інстанції у розмірі 5  368,00 грн (п`ять тисяч триста шістдесят вісім грн 00 коп), а також за подачу апеляційної скарги у розмірі 8  052,00 грн (вісім тисяч п`ятдесят дві грн 00 коп), а всього: 13  420,00 грн (тринадцять тисяч чотириста двадцять грн 00 коп).  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                                                                 О.М.Кузьмишина

Судді                                                                                                                                            Т.Р. Вівдиченко
                                                                                                    
                                                                                                    М.І. Кобаль