ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" липня 2023 р.           Справа№ 927/93/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Алданової  С.О. 

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.
за участю представників: 
від прокуратури: Жовтун Н.Б.
від позивача: не з`явились 
від відповідача: Бузина Н.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.02.2023
у справі № 927/93/23, (суддя Шморгун В. В.)
за позовом    Керівника Козелецької окружної прокуратури, в інтересах держави в особі Деснянської селищної ради Чернігівської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 226 179,19 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Деснянської селищної ради Чернігівської області звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», у якому прокурор просить суд визнати недійсними додаткові угоди № 1/2 від 31.08.2021, № 1/3 від 01.09.2021, № 1/4 від 06.10.2021, № 1/5 від 07.10.2021, № 1/6 від 07.10.2021, № 1/7 від 27.10.2021, № 1/8 від 11.11.2021, № 1/9 від 19.11.2021 та № 1/10 від 13.12.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160755ВЦ від 22.02.2021, укладених між Деснянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», а також стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Деснянської селищної ради безпідставно отримані кошти в сумі 226 179,19 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем та відповідачем додаткових угод № 1/2 від 31.08.2021, № 1/3 від 01.09.2021, № 1/4 від 06.10.2021, № 1/5 від 07.10.2021, № 1/6 від 07.10.2021, № 1/7 від 27.10.2021, № 1/8 від 11.11.2021, № 1/9 від 19.11.2021 та № 1/10 від 13.12.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160755ВЦ від 22.02.2021 було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. 
Оскільки, за доводами прокурора, оспорювані правочини підлягають визнанню недійсними на підставі ч.ч. 1, 5 ст. 203 ЦК України, то надмірно сплачені позивачем кошти за поставлену електроенергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, з урахуванням положень ст. ст. 216, 670 ЦК України підлягають стягненню з відповідача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 24.02.2023 позов задоволено повністю:  
- визнано недійсними додаткові угоди додаткові угоди № 1/2 від 31.08.2021, № 1/3 від 01.09.2021, № 1/4 від 06.10.2021, № 1/5 від 07.10.2021, № 1/6 від 07.10.2021, № 1/7 від 27.10.2021, № 1/8 від 11.11.2021, № 1/9 від 19.11.2021 та № 1/10 від 13.12.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160755ВЦ від 22.02.2021, укладених між Деснянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;
- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Деснянської селищної ради Чернігівської області кошти у розмірі 226    179,19 грн;
- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Чернігівської обласної прокуратури  12 860,85 грн витрат зі сплати судового збору;
- стягнуто з Деснянської селищної ради Чернігівської області  на користь Чернігівської обласної прокуратури 12 860,84 грн витрат зі сплати судового збору.
Місцевий господарський суд, встановивши наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання Додаткових угод №1/2/-1/10 недійсними на момент їх укладення, дійшов висновку, шо спірні додаткові угоди №1/2-1/10 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшов висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України. Крім того, з посиланням на приписи ст. ст. 216, 670 Цивільного кодексу України, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів у розмірі 226    179,19 грн, що були сплачені на виконання недійсних правочинів.  

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга відповідача обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним, ухваленим при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, а викладені в ньому висновки суду не відповідають обставинам справи та наданим документам.
Так, апелянт стверджує, що:
- судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачено законом;
- відсутні підстави для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у спорах щодо оскарження процедури закупівлі, проведених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
- судом неправильно застосовано норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- апелянт не погоджується з висновками суду про те, що надані відповідачем експертні висновки не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання ціни електроенергії на ринку;
- суд належним чином не оцінив експертні висновки;
- при укладенні додаткових угод сторони дотримувались підвищення ціни на одиницю товару у межах 9,99 %, а їх укладення відбувалось за згодою обох сторін. 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Прокурором подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Енера Чернігів», а оскаржуване рішення залишити без змін.
Заперечуючи проти доводів апелянта, прокурор зазначає, що:
- Деснянською селищною радою неналежно здійснювались повноваження із захисту прав територіальної громади, оскільки після звернення прокурора з відповідним повідомлення про встановлення порушень не було вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, зокрема шляхом звернення до суду з відповідним позовом;
- селищна рада є стороною спірних правовідносин, юридичною особою, яка має право від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно чинного законодавства;
- визначаючи наявність коливання ціни на електроенергію в експертних висновках та цінових довідках використано лише дані щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за певні періоди, тоді як відповідно до пп. 6.2.2, 6.2.3 Додатку №4 до договору у формулах при визначенні нової ціни враховується середньозважена ціна на РДН і ВДР за відповідний календарний місяць;
- таке порівняння цін є некоректним, а відтак вищенаведені докази не можуть підтверджувати реальне коливання ціни на електроенергію;
- місцевий господарський суд на підставі вірної оцінки наявних у справі документів дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог.
          
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної     скарги

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2023 витребувано у Господарського суду Чернігівської області від 24.02.2023 матеріали справи №927/93/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду Чернігівської області.
Після надходження матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.02.2023 у справі №927/93/23. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційних скарг до розгляду на 22.05.2023. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу  в письмовій формі до 15.05.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв, клопотань, заперечень в письмовій формі до 15.05.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 03.07.2023.

Розгляд клопотання

Від відповідача надійшла заява про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1907/21.
Вказана заява обґрунтована тим, що висновки Великої Палати Верховного Суду за результатами розгляду справи №905/1907/21 мають суттєве значення для вирішення справи № 927/93/23 та формування єдиної правозастосовчої практики та підлягають застосуванню у даному спорі. 
Заперечуючи проти задоволення заявленого апелянтом клопотання, прокурор у своїх письмових поясненнях зазначає, що справа на яку посилається відповідач не є подібною до правовідносин справи, що розглядається апеляційною інстанцією, а тому не матиме значення при її вирішенні.
В судовому засіданні 05.07.2023 представник відповідача зазначив про те, що дану справу вже розглянуто, тому просить залишити без розгляду клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1907/21.
Протокольною ухвалою суду від 12.07.2023 це клопотання відповідача залишено без розгляду. 

Явка представників сторін

Представник позивача в судове засідання 03.07.2023 не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлялись у встановленому законом порядку, про що свідчать долучені до матеріалів справи відповідні докази. Зокрема, довідка про доставку електронного документа до електронного кабінету позивача. Про причини неявки суд не повідомлено. 
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.
Представник відповідача в судовому засіданні 03.07.2023 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.
Прокурор в судовому засіданні 03.07.2023 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення залишити без змін.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх прокурора та представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

22.01.2021 Деснянською селищною радою на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-01-22-012110-b на закупівлю електричної енергії обсягом 422 100 кВт/год за кошти місцевого бюджету (а.с. 44, 50).
За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ «Енера Чернігів».
22.02.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №160755ВЦ (далі - Договір) (а.с. 53-56).
Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається Сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.
Згідно з п. 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію за предметом закупівлі: електрична енергія, згідно ЄЗС ДК 021:2015 09310000-5 - електрична енергія Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
У п. 3.1 Договору встановлено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору. Строк поставки Товару: з 01.03.2021 по 31.12.2021.
За умовами п. 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього Договору.
Загальна сума цього Договору складає 812  542,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 135  423,67 грн.
У разі надання у встановленому порядку Постачальником Споживачу повідомлення про зміни умов цього Договору (у тому числі зміни ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей Договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання Споживачу повідомлення) зміненим на запропонованих Постачальником умовах, якщо Споживач не надав Постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін.
За змістом п. 6.1 Договору Споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.
У пункті 13.1 Договору сторони визначили, що цей Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.  
22.02.2021 Споживач підписав заяву-приєднання до Договору (Додаток №1) (а. с. 57-60). У заяві-приєднання зазначено початок постачання електричної енергії з 01.03.2021.
Відповідно до п. 1, 2, 9 Комерційної пропозиції, що є додатком № 3 до Договору, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,0499976 грн за 1 кВт; загальний обсяг постачання електричної енергії - 422 100 кВт/год; термін дії договору та умови пролонгації - договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року.
Порядок зміни умов Договору сторони виклали у Додатку №4 до Договору (а.с. 62-64).
Згідно з п. 6.2 Додатку №4 до Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах:
6.2.1 зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) та інші показники, які складалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОУС України» та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку» за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з ч. 6 ст. 37 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних, передбачених цим пунктом, Сторонами визначаються наступні документи:
- завірені належним чином копії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id500.
Переліку інших підтверджуючих документів із зазначенням їх назви, а також вимог до форми та змісту сторонами не наведено.
6.2.2 нова (змінена) ціна за одиницю електричної енергії розраховується за наведеною у цьому підпункті формулою. Так, нова ціна визначається із застосуванням, зокрема, таких показників як: обчислена згідно з п. 6.2.3 цього Додатку середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії, грн/мВт/год; обчислена згідно з п. 6.2.3 цього Додатку середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, у якому укладено договір (остання Додаткова угода про зміну ціни), грн/мВт/год.
6.2.3 середньозважена ціна електричної енергії на РДН і ВДР за відповідний календарний місяць для цілей п. 6.2.2 цього Додатку визначається як загальна середньозважена ціна електричної енергії, яка склалася на РДН і ВДР за відповідний місяць у торговій зоні, зазначеній у п. 6.2.1 (за даними офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» -  https://www.oree.com.ua і розраховується за формулою, зазначеною у цьому пункті.  
У п. 6.2.4 Додатку №4 визначено, що нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до п. п. 6.2.2-6.2.3 цього Додатку, застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.
У подальшому між ТОВ «Енера Чернігів» та Деснянською селищною радою укладено низку додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в Договорі, що була визначена за результатами відкритих торгів, а також зменшено обсяги електроенергії.
Так, між сторонами укладено додаткові угоди № 1 від 19.03.2021 та № 1/1 від 16.08.2021, які не оспорюються прокурором.
ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача з листом б/н, б/д, у якому зазначає про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просить підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 71). 
На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021 (а.с. 72). У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1  444,05 грн; за 05 серпня 2021 року - 1  988,79 грн; відсоток коливання ціни +37,72%.
31.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/2 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/2) (а.с. 70), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 2,444856 грн та зменшено обсяги постачання до 352  416,43 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/2 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.08.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 (а.с. 75). У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становила 1  988,79 грн; станом на 09.08.2021 - 2  240,53 грн; відсоток зміни ціни +12,65%.
01.09.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/3 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/3) (а.с. 73), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 2,65386 грн та зменшено обсяги постачання до 335  313,31 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/3 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.08.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2277-2/21 від 21.09.2021 (а.с. 78). У вказаній ціновій довідці ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: станом на 12.09.2021 - 1  889,08 грн; станом на 16.09.2021 - 2  164,79 грн; відсоток зміни ціни +14,59%.
06.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/4 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/4) (а.с. 76), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 2,883744 грн та зменшено обсяги постачання до 322 510 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/4 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.09.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2277-3/21 від 21.09.2021 (а.с. 91). У вказаній ціновій довідці ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: станом на 12.09.2021 - 1  889,08 грн; станом на 17.09.2021 - 2  374,09 грн; відсоток зміни ціни +25,67%.
07.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/5 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/5) (а.с. 79), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 3,136596 грн та зменшено обсяги постачання до 309 076 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/5 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 02.09.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021 (а.с. 84). У вказаній ціновій довідці ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: станом на 06.09.2021 - 2  261,59 грн; станом на 14.09.2021 - 2  596,47 грн; відсоток зміни ціни +14,81%.
07.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/6 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/6) (а.с. 82), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 3,414708 грн та зменшено обсяги постачання до 296 597 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/6 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 03.09.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2631/21 від 21.10.2021 (а.с. 87). У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: станом на 14.09.2021 - 2  596,47 грн; станом на 19.10.2021 - 2  840,05 грн; відсоток зміни ціни +9,38 %.
27.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/7 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/7) (а.с. 85), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 3,70193 грн та зменшено обсяги постачання до 260 544 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/7 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.10.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2710/21 від 29.10.2021 (а.с. 90). У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: - станом на 03.10.2021 - 2  535,12 грн; станом на 28.10.2021 - 3  113,44 грн; відсоток коливання ціни +22,81 %; - станом на 19.10.2021 - 2  840,05 грн; станом на 28.10.2021 - 3  113,44 грн; відсоток коливання ціни +9,63 %.
11.11.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/8 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/8) (а.с. 88), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 4,02445 грн та зменшено обсяги постачання до 252 445 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/8 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 04.10.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2849/21 від 10.11.2021 (а.с. 93). У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: станом на 28.10.2021 - 3  113,44 грн; станом на 06.11.2021 - 3  415,42 грн; відсоток зміни ціни +9,70 %.
19.11.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/9 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/9) (а.с. 91), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 4,38061 грн та зменшено обсяги постачання до 247 639 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/9 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.11.2021.
Відповідач, звертаючись до позивача з пропозицією внести зміни в договір, на підтвердження зростання ціни на електричну енергію надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2985/21 від 25.11.2021 (а.с. 96). У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: за 1 декаду жовтня (01.10-10.10) 2021 року - 2  568,15 грн; за 1 декаду листопада (01.11-10.11) 2021 року - 3  374,95 грн; відсоток коливання ціни +31,42 %; за 07.11.2021 - 3  013,92 грн; за 09.11.2021 - 3  502,09 грн; відсоток зміни ціни +16,20 %.
13.12.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Деснянською селищною радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду №1/10 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1/10) (а.с. 94), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 4,55502 грн та зменшено обсяги постачання до 245 611 кВт/год.
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1/10 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 02.11.2021.
У період з березня по грудень 2021 року відповідач поставив позивачу електроенергію у кількості 275 688 кВт/годна суму 824    444,60 грн, яка згідно долучених до матеріалів справи платіжних доручень оплачена позивачем.
Прокурор звертаючись з позовом у цій справі, зазначає, що надані відповідачем на підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку експертні висновки та цінові довідки не доводять зазначених обставин, позаяк наведені в них розрахунки проведено без урахування положень пп. 6.2.2, 6.2.3 Додатку № 4 до договору.  
У зв`язку з цим, прокурор вважає, що відповідачем ініційовано укладення вищенаведених додаткових угод з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними. Оскільки позивач сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, за збільшеним її розміром, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 226    179,19 грн надлишково сплачених коштів.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у даній справі

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.
Частинами першою, третьою статті 4 ГПК України  визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України  у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень  статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України  (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами  Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Європейський Суд з прав людини  також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
Колегія також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.
Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у пунктах 38, 40, 43 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Місцевим господарським судом вірно встановлено, що Керівник Козелецької окружної прокуратури, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Деснянської селищної ради Чернігівської області, зазначив підставою свого звернення та представництва інтересів держави те, що позивачем як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.
В підтвердження чого прокурором надано лист від 09.11.2022 №2809ВИХ-22 про надання інформації щодо вжиття заходів усунення порушень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод. А також лист від 21.11.2022 №02-14/946, в якому Деснянська селищна рада зазначила про те, що заходи стосовно визнання недійсними додаткових угод до Договору не вживались та не плануються вживатись.
При цьому, прокурор в позові констатував, що Деснянська селищна рада, яка забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів, є замовником закупівлі, а також стороною оспорюваних правочинів та договору, за яким за бюджетні кошти здійснено закупівлю товару; права та охоронювані законом інтереси замовника порушені внаслідок укладення додаткових угод; на рахунок якого повинні бути повернуті безпідставно сплачені кошти; сільрада має повноваження контролю за використанням виділених їй коштів та звернення до суду. Наведене в сукупності, на думку прокурора, свідчить, що Деснянська селищна рада є належним позивачем у зазначеній справі.
Отже, органом уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, прокурором визначено Деснянську селищну раду.
Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення Договору) до замовників, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.
У справі, що розглядається, прокурором порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням між ТОВ «Енера Чернігів» та Деснянською селищною радою додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставного використання бюджетних коштів. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, яка є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.
В контексті наведеного, Суд вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Деснянська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.
У зв`язку з цим відхиляються необґрунтовані доводи апелянта про те, що прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у спорах щодо оскарження процедури закупівлі, проведених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, не може бути враховано при вирішені спору у цій справі, оскільки в ній вирішувався спір про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю товарів.
Відтак Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурор правильно визначив селищну раду позивачем, компетентним органом, оскільки вона є стороною спірних правочинів, втім, не звернулася до суду з позовом про визнання їх недійсним після отримання інформації від прокурора про наявні порушення. При цьому вірно враховано виключність випадку можливості представництва прокуратурою інтереси держави в суді у зв`язку з неналежним здійсненням позивачем захисту інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах  
За встановленого, аргументація апеляційної скарги про звернення прокурора з цим позовом в інтересах неналежного позивача та наявності правових підстав для залишення його без розгляду не знайшла свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
За приписами ч. 4 ст. 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Водночас, колегія звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього. Внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, необхідність укладення оспорюваних Додаткових угод №1/2-1/10 до Договору обґрунтовано відповідачем  коливанням ціни електричної енергії  на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №2277-2/21 від 21.09.2021, №2277-3/21 від 21.09.2021, №2277-4/21 від 21.09.2021.
У п. 6.2.1 Додатку №4 до Договору сторони визначили, що документальним підтвердженням факту коливання ціни є завірені належним чином копії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id500; інших підтвердних документів сторонами не наведено.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний ринок «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР).
Купівля-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.
Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:
- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);
- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;
- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.
Згідно ч. 5, 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.
За результатами торгів відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.
Отже, відповідач, на підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач до своїх листів додав не копії звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, як передбачено сторонами у п. 6.2.1 Додатку №4 до Договору, а експертні висновки та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати.
Матеріалами справи підтверджується, що вказані експертні висновки та цінові довідки ТПП містять інформацію лише щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за певні періоди, тоді як відповідно до наведених у п. 6.2.2, 6.2.3 Додатку №4 до Договору формулах при визначенні нової ціни враховується середньозважена ціна на РДН і ВДР за відповідний календарний місяць.
Зважаючи на те, що відповідач при визначанні наявність коливання ціни на електричну енергію, використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що порівняння таких цін є некоректним, а отже не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.
При цьому, виходячи із положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 6.2.2, 6.2.3 Додатку №4 до Договору, ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, у даному випадку, за календарний місяць.
Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, в експертному висновку Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії    на РДН в ОЕС не тільки не календарний місяць, а й не за неспівмірний проміжок часу (місяць з ціною на певну дату), що не відповідає принципу пропорційності. В інших наданих експертних висновках зазначено коливання середньозваженої ціни між певними датами, у більшості з інтервалом у декілька днів, що не може свідчити про наявність реального збільшення вартості електричної енергії, оскільки ціна на електричну енергію є динамічною і залежить від попиту та пропозиції на РДН на певну дату. Тобто ціна кожного дня може як збільшуватись, так і зменшуватись.
Враховуючи вищевикладене, колегія погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, судом також вірно було враховано порушення принципу незмінності ціни в одному календарному місяці (п. 6.2.4 Додатку №4) при укладенні додаткових угод №1/3, 1/5, 1/6, 1/8, 1/10.
За таких обставин, апеляційна інстанція вважає, що Господарський суд Чернігівської області дійшов неспростованих в апеляційній скарзі висновків про те, що Додаткові угоди №1/2-1/10 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за відповідні періоди дії Договору та з порушенням вимог Додатку №4 щодо порядку зміни такої ціни.
Доводи апеляційної скарги про невірне застосування судом положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ненадання належної оцінки експертним висновкам підлягають відхиленню за їх необґрунтованості.
Суд апеляційної інстанції, серед іншого, зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності визначених чинним законодавством підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Згідно вимог ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, підлягає встановленню наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, за результатами вирішення спору в судовому рішенні вказується в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Беручи до уваги встановлення обставин укладення спірних додаткових угод №1/2-1/10 в супереч положенням пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за відсутності підтвердження факту коливання ціни на товар, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання їх недійсними згідно приписів ч. 1 ст. 203 ЦК України.
Посилання апелянта на те, що оспорюваними правочинами збільшувалась ціна в межах визначених в Законі відсотків та за згодою обох сторін жодним чином не доводять їх укладення у зв`язку із наявність факту коливання ціни товару на ринку.

Щодо позовних вимог про стягнення безпідставно набутих коштів

Відповідно до вимог статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Частиною другою статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до частини першої статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором (зі змінами, внесеними Додатковими угодами №1, №1/1), тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору (зі змінами, внесеними Додатковими угодами №1, №1/1). Отже у період з 01.03.2021 по 30.06.2021 відповідач повинен був поставити позивачу електроенергію за ціною 2,082072 грн за 1 кВт/год, а у період з 01.07.2021 по 31.12.2021 - за ціною 2,254836 грн за 1 кВт/год.
З матеріалів справи слідує, що відповідач у період з березня по грудень 2021 року поставив позивачу електроенергію у кількості 275 688 кВт/годна суму 824  444,60 грн, за яку останній сплатив кошти у вказаному розмірі.
Враховуючи ціну, обумовлену позивачем та відповідачем у Додаткових угодах №1, №1/1, позивач повинен був сплатити відповідачу за спожиту у березні-грудні 2021 року електричну енергію у розмірі 598  262,41 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 226  179,19 грн.
За встановленого, колегія приходить до висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 226 179,19 грн за товар, який не був поставлений позивачу, підлягає стягненню з ТОВ «Енера Чернігів» на підставі частини першої статті 670 ЦК України.    Відтак вказані вимоги також були правомірно задавлені судом.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.02.2023 у справі №927/93/23  відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.  
Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.02.2023 у справі №927/93/23 підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до    ст. 129 ГПК України    та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника (відповідача).

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Чернігівської області  від 24.02.2023 у справі №927/93/23 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 12.07.2023.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                С.О. Алданова