Справа № 991/7298/23
Провадження 1-кс/991/7327/23

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши заяву захисника ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 52019000000000143 від 20.02.2019,
установив:

У провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду перебуває клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 , погоджене з прокурором третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно  ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52019000000000143 від 20.02.2019.
У судовому засіданні захисник підозрюваної ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_3 заявив відвід слідчому судді ОСОБА_1 з огляду на існування обставин, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, які унеможливлюють участь слідчого судді під час розгляду цього клопотання. 
В обґрунтування заявленого відводу зазначив, що сторона обвинувачення звертаючись до слідчого судді з клопотанням про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не надала підтверджуючих документів того, що підозрюваній або її захиснику - адвокату ОСОБА_3 вручені копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу, що є порушенням основоположної засади кримінального судочинства - права на захист. У зв`язку із тим, що усунути зазначені порушення в ході підготовки до початку розгляду клопотання детектива про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не представилось за можливе, захисником подано клопотання про повернення такого клопотання детективу через невідповідність вимогам закону, в задоволені якого слідчим суддею - відмовлено. Не вручення детективом клопотання з додатками, створює обмеження для ОСОБА_6 у реалізації свого права на надання пояснень, міркувань та заперечень з приводу доказів, якими обґрунтовується подане клопотання.
Захисник зазначає, що слідча суддя ОСОБА_1 без врахування аргументів сторони захисту щодо ненадання органом досудового розслідування підтверджуючих документів того, що їм вручені копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність обрання запобіжного заходу, підтримує позицію сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні. Вказане, також свідчить про формування у слідчої судді ОСОБА_1 чіткого, стійкого та безапеляційного суб`єктивного обвинувального ставлення до ОСОБА_6 та даного кримінального провадження, а відтак сумніви в її неупередженості і необ`єктивності є очевидними і обґрунтованими. 
Крім цього, захисник зазначив, що за абсолютно ідентичних обставин ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7 від 07.08.2023 у справі № 991/6082/23 повернуто без розгляду клопотання старшого детектива Національного бюро ОСОБА_4 про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Вказану ухвалу наразі оскаржено до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Так, у зв`язку з цією обставиною захисником також подано слідчому судді клопотання про залишення клопотання про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу без розгляду, оскільки нормами Кримінального процесуального кодексу України не передбачено одночасний розгляд двох клопотань про обрання запобіжного заходу щодо однієї особи в межах одного кримінального провадження, в задоволення якого слідчим суддею знову безпідставно відмовлено.
Вважає, що слідча суддя ОСОБА_1 допустила одночасний розгляд аналогічних клопотань, що недопустимо з точки зору Глави 18 КПК України, тим самим продемонструвала прихильність до сторони обвинувачення. 
Крім цього стороні захисту відомі ухвали слідчої судді ОСОБА_1 , якими задоволено клопотання сторони обвинувачення про здійснення спеціального досудового розслідування та обрання запобіжного заходу іншим підозрюваним у цьому кримінальному провадженні, тому стороною захисту простежується послідовність та систематичність прийняття судових рішень виключно на користь однієї сторони.
Викладені обставини не дають впевненості в тому, що слідчою суддею ОСОБА_1 буде виконана функція судового контролю під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 .
Ознайомившись зі змістом заяви про відвід, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Стаття 75 КПК України містить перелік обставин, що виключають участь слідчого судді в кримінальному провадженні.
У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне провадження передається на розгляд іншому слідчому судді (ч. 1 ст. 82 КПК).
Водночас, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду (ч. 4 ст. 81 КПК).
Відповідно до п. 5, 10 ч. 1 ст. 3 КПК України складовою терміну «кримінальне провадження» є термін «досудове розслідування», що включає в себе всю стадію кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотання про закриття кримінального провадження.
Тобто, положення Кримінального процесуального кодексу України не передбачають можливості відведення слідчого судді від розгляду конкретного клопотання, яке розглядається на стадії досудового розслідування, натомість, передбачає можливість заявити відвід слідчому судді у кримінальному провадженні.
Отже, відвід слідчому судді має розглядатись як такий, що спрямований на відведення останнього від участі у всьому кримінальному провадженні (досудовому розслідуванні), а не від розгляду конкретного клопотання.
Такий підхід обумовлений необхідністю забезпечення гарантій здійснення незалежного та неупередженого досудового розслідування упродовж усієї відповідної стадії кримінального провадження, а не окремої його частини, а також для оцінки повторно заявлених відводів слідчому судді під час розгляду ним низки клопотань у межах одного кримінального провадження.
З огляду на викладене слідчий суддя розглядає заяву захисника ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_1 не як відвід від участі у розгляді клопотання детектива про обрання запобіжного заходу, а як заявлений відвід слідчому судді у кримінальному провадженні № 52019000000000143.
Так, у кримінальному провадженні № 52019000000000143 слідчий суддя ОСОБА_1 здійснює судовий контроль під час розгляду низки клопотань сторони обвинувачення та сторони захисту.
Зокрема, 10.08.2023 слідчому судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро ОСОБА_4 погоджене з начальником третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000143 стосовно ОСОБА_6 .
Судове засідання призначено на 15.08.2023 о 14 год. 00 хв., про що повідомлено детектива та захисника.
15.08.2023 від підозрюваної ОСОБА_6 засобавми електронної пошти до суду надійшло клопотання про здійснення дистанційного судового провадження у режимі відеоконференції, у задоволенні якого слідчим суддею - відмовлено.
Після цього захисником ОСОБА_3 заявлено слідчому судді відвід з підстав передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, посилаючись на необґрунтовану відмову у задоволенні клопотання підозрюваної ОСОБА_6 про її дистанційну участь у розгляді клопотання детектива про здійснення спеціального досудового розслідування; відмову у задоволенні заяв про відвід прокурора та детектива у цьому кримінальному провадженні; а також, що слідчий суддя ОСОБА_1 розглядала та задовольнила аналогічні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні.
17.08.2023 за результатами розгляду заяви про відвід суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_9 постановила ухвалу у справі № 991/7032/23, якою відмовила у задоволенні відводу, зазначивши, що невідповідність ухваленого слідчим суддею рішення очікуванням учасника кримінального провадження та його незгода з ним не можуть бути витлумачені як прояв упередженості слідчого судді.
18.08.2023 слідчому судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро ОСОБА_4 погоджене з прокурором третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , про обрання стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 52019000000000143.
Судове засідання призначено на 21.08.2023 об 11 год. 00 хв.
У судовому засіданні 21.08.2023 захисником ОСОБА_3 до суду надані клопотання про залишення без розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вх. № 31091/23-Вх та клопотання про повернення цього клопотання, у задоволенні яких слідчим суддею - відмовлено.
Відразу після цього захисником ОСОБА_3 заявлено слідчому судді відвід з підстав передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, зокрема, посилаючись на необґрунтовану відмову у задоволенні його клопотань.
Тобто, у кримінальному провадженні № 52019000000000143 захисником ОСОБА_3 вже заявлявся відвід слідчому судді ОСОБА_1 з підстав незгоди з ухваленими судовими рішеннями, то заявлений у судовому засіданні захисником ОСОБА_3 відвід слідчий суддя оцінює як повторно заявлений відвід.
Відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
Положення ч. 4 ст. 81 КПК України не пов`язують наявність зловживання правом на відвід із особою заявника відводу. Зловживання наявне, якщо відвід заявлений з метою затягування кримінального провадження будь-ким з учасників повторно у межах одного кримінального провадження.
Щодо наявності у заявленому захисником відводу слідчого судді ознак зловживання правом, слідчий суддя зазначає таке.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить окремого положення, яке б містило визначення зловживання процесуальними правами. Водночас, як неодноразово наголошував у своїх рішеннях Верховний Суд, заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі види судочинства (ухвала від 07.02.2022 у справі № 266/108/22, від 07.11.2022 у справі № 757/9655/22-к, та ін.).
При наданні оцінки обставинам, які можуть свідчити про випадки зловживання процесуальними правами, слід враховувати, що використання процесуальних прав, зокрема, заявлення клопотань, скарг, не може розцінюватися як перешкоджання здійсненню провадження, за винятком випадків, коли йдеться про зловживання правом.
Заборона зловживання правами закріплена у ст. 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У розвиток цієї загальної заборони у ст. 35 Конвенції наводяться критерії прийнятності, серед яких зловживання правом на подання заяви до ЄСПЛ є самостійною підставою для визнання неприйнятною індивідуальної заяви. Як наслідок - позбавлення суб`єктивного права на звернення до ЄСПЛ, що певним чином є заходом відповідальності заявника. У свою чергу, критерії зловживання правом визначаються не в Конвенції, а в рішеннях ЄСПЛ. Встановлення наявності зловживання правом ЄСПЛ в кожному конкретному випадку вирішує виходячи із прецедентів, які загалом сформували систему випадків зловживання правом.
Так, серед найпоширеніших видів зловживань учасниками кримінального провадження своїми процесуальними правами є дії, що полягають у повторному поданні заяви про відвід за відсутності інших підстав або нових обставин чи доказів щодо упередженості судді (рішення Верховного Суду: від 06.12.2021 у справі № 756/4855/17; від 14.12.2022 у справі № 127/9564/17; від 24.11.2020 у справі № 127/2318/18; від 06.11.2019 у справі № 300/474/17).
На переконання слідчого судді заявлені захисником підстави для відводу є тотожними та зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями слідчого судді, ухваленими під час здійснення судового контролю у цьому кримінальному провадженні № 52019000000000143, що свідчить про наявність ознак зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.
Зловживання правом не становить собою правопорушення, його наслідком повинно бути переважно не застосування відповідних санкцій судом, а відмова у захисті права, яке спрямоване на зловживання.
Водночас, слідчий суддя звертає увагу, що у цьому кримінальному провадженні № 52019000000000143 02.11.2022, 17.11.2022 під час розгляду клопотання детектива Національного бюро про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_10 , 12.12.2022 під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_11 , 26.12.2022 під час розгляду клопотання про продовження строків досудового розслідування, 24.04.2023 під час розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_12 , 05.05.2023 під час розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 сторона захисту вже заявляла відводи слідчому судді ОСОБА_1 з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, зокрема щодо невручення стороною обвинувачення захиснику клопотання, відмови у проведенні судового засідання в режимі відеоконференції з підозрюваним. За результатами розгляду вказаних заяв судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_13 у справі № 991/5039/22, ОСОБА_14 у справі № 991/6118/22, ОСОБА_15 у справі № 991/6443/22, ОСОБА_16 у справі № 991/3336/23 ОСОБА_17 у справі № 991/3670/23 - відмовили у їх задоволенні. 
Враховуючи положення ч. 4 ст. 81 КПК України, а також те, що провадження здійснюється слідчим суддею ОСОБА_1 , тому саме вона має ухвалити відповідне рішення. Водночас, ухвалення такого рішення, не потребує заслуховування учасників провадження щодо заявленого відводу, оскільки його розгляд не здійснюється.
З огляду на викладене слідчий суддя, дійшов висновку, що заяву захисника ОСОБА_3 належить залишити без розгляду.
Керуючись ст. 2, 7, 75, 80, 81, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Заяву захисника ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 52019000000000143 від 20.02.2019 - залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1