ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 вересня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 183/265/23	
(суддя Сікора О.О., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Шальєвої В.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою   ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2023 року у справі №183/265/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

                                                                  ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 06 січня 2023 року звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області згідно з яким, просить постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН № 004500, якою на громадянку Республіки Вірменія ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн, визнати протиправною та скасувати; справу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 203 КУпАП, стосовно громадянки Республіки Вірменія ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Позов обґрунтовано тим, що позивач, громадянка Республіки Вірменія, 14 лютого 2022 року прибула на територію України через КПП «Бориспіль». У зв`язку зі збройною агресією рф проти України, позивач не мала можливості покинути територію України до закінчення відповідного терміну перебування. 22 грудня 2022 року позивач звернулась до Новомосковського відділу ГУ ДМС у Дніпропетровській області з метою реєстрації та оформлення дозволу на імміграцію, натомість співробітниками цього відділу було відмовлено у прийнятті документів, складено стосовно позивача протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення.
Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що позивач прибула на територію України 14 лютого 2022 року на законних підставах, а відтак зобов`язана була залишити її після спливу 90 днів, тобто з 15 травня 2022 року, оскільки протягом вказаного часу не отримала документ, який би надавав їй право і в подальшому знаходитись на території України на законних підставах, однак, позивач будучи обізнаною про обов`язок покинути територію України з 15.05.2022 року не зробила цього, що є порушенням статті 203 КУпАП.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що в діях позивача відсутній умисел на вчинення нею правопорушення передбаченого статтею 203 КУпАП, а не покинула територію України вона з 15.05.2022 року з незалежних від неї обставин, а саме через збройною агресією рф проти України, введенням з 19 грудня 2020 року і дією до 31 грудня 2022 року на території України карантину та вчиненням дій спрямованих на легалізацію її перебування на території України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Колегією суддів враховано і те, що судом повідомлено представника позивача, яким підписано апеляційну скаргу про відкриття та призначення до розгляду апеляційної скарги у цій справі, у всі можливі способи, з урахуванням зазначеної позивачем контактної інформації. Представником позивача будь-які дії направлені на отримання процесуальних документів у відомому йому судовому провадженні не вчинялися.
У пункті 35 рішення Європейського суду з прав людини "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" визначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, пов`язаних зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (“Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain” № 11681/85).
Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач є громадянкою Республіки Вірменія, що підтверджується паспортом тип Р, код держави ARM паспорт № НОМЕР_1 , виданого 26 жовтня 2021 року органом 009, дата закінчення строку дії 26 жовтня 2031 року. З вказаного паспорту також вбачається, що він дійсний в іноземних державах до 22 грудня 2023 року (а.с.9-12, 14-15).
Відповідно до інформації наявної в веб-інтерфейсі інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система «Аркан») ОСОБА_1 здійснила в`їзд на територію України через пункт пропуску «Бориспіль-D» в особистих справах 14 лютого 2022 року, після чого з території України не виїжджала. До вказаної дати позивач також здійснювала в`їзд на територію України 20 травня 2021 року та виїжджала 27 серпня 2021 року.
Відповідно до довідки № 2200913009077 про реєстрацію в Державному реєстрі згідно з даними Державного реєстру населення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фактично зареєстрована з 11 листопада 2011 року за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.21-22).
22 грудня 2022 року заступником начальника Новомосковського відділу ГУ ДМС в Дніпропетровській області Нетесою Євгенією Олександрівною було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДН № 004508 стосовно громадянки Республіки Вірменія ОСОБА_1 про те, що 22 грудня 2022 року о 13:00 год. за адресою: м. Новомосковськ, вул. Шевченка, 39, виявлено ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, за що передбачена відповідальність відповідно до частини першої статті 203 КУпАП (а.с.23).
У ході розгляду цієї справи ОСОБА_1 було подано на ім`я начальника Новомосковського відділу ГУ ДМС в Дніпропетровській області ОСОБА_2 пояснення, у якому вказано, що 14 лютого 2022 року вона прибула на територію України через КПП «Бориспіль», з приїзду і по теперішній час проживає за адресою АДРЕСА_2 , разом з батьком, у лютому 2022 року та у листопаді 2022 року зверталась до Державної міграційної служби України щодо оформлення дозволу на імміграцію, проте відповіді надано не було. Окрім того, зазначила, що вчасно не покинула територію України, у зв`язку з введенням на території України воєнного стану, постійними обстрілами та зупиненням діяльності аеропортів (а.с.25).
22 грудня 2022 року на підставі протоколу про адміністративне правопорушення стосовно позивача серії ПР МДН № 004508 начальником Новомосковського відділу ГУ ДМС в Дніпропетровській області було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН № 004500, відповідно до якої на громадянку Республіки Вірменія ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн. Згідно зі змістом цієї постанови при розгляді справи додатково було встановлено, що громадянка Республіки Вірменія ОСОБА_1 вчасно не виїхала за межі території України через те, що почалась війна, що є порушенням частин першої, третьої статті 3, частини шістнадцятої статті 4, статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке передбачено частиною першою статті 203 КУпАП (а.с.24).
Законність та обґрунтованість вищезазначеної постанови є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 203 КУпАП (в редакції чинній на час виникнення спірних відносин) порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до частини першої статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до частини першої статті 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
Згідно з діючим законодавством України, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон).
Положеннями частини першої статті 9 Закону, встановлено що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону, відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.
Положеннями частини третьої статі 9 Закону, передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється законодавством України чи міжнародним договором України.
Виключний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначений статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до частини шістнадцятої статті 4 Закону, іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до підпункту 2 пункту 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150 (далі - Порядок), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Відповідно до пункту 8 Порядку, заяви про продовження строку перебування на території України подаються іноземцями та особами без громадянства i приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються MBC.
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач, мала право тимчасово перебувати на території України не більш як 90 днів, на підставах визначених частиною шістнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», підпункту 2 пункту 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150.
Положеннями пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», закріплено, що нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до Стратегії національної безпеки України затвердженої Указом Президента України від 14 вересня 2020 року № 392/2020, а саме пункту 30 частини ІІ Поточні та прогнозовані загрози національній безпеці та національним інтересам України з урахуванням зовнішньополітичних та внутрішніх умов, вказано зростання кількості порушень міграційного законодавства України іноземцями та особами без громадянства, зокрема вихідцями з держав міграційного ризику, а також залучення цих осіб до протиправної діяльності.
Згідно з діючим законодавством України, питання щодо надання дозволу на імміграцію та видачі посвідки на постійне проживання, скасування дозволу на імміграцію, визначено у Законі України «Про імміграцію».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про імміграцію», імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; квота імміграції - це гранична кiлькiсть іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати імміграцію протягом календарного року; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію поза квотою імміграцiп надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.
Відповідно до частини другої статті 6 Закону України «Про імміграцію», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів: організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються.
Відповідно пункту 2 частини 1 статті 9 Закону України «Про імміграцію», заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач прибула на територію України 14 лютого 2022 року на законних підставах, а відтак зобов`язана була залишити її після спливу 90 днів, тобто з 15 травня 2022 року, оскільки протягом вказаного часу не отримала документ, який би надавав їй право і в подальшому знаходитись на території України на законних підставах.
Зважаючи на те, що позивач на час складення відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення та розгляду на його підставі справи не мала оформленого документу, який би надавав їй право на законних підставах перебувати на території України, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такі дії є порушенням ч.1 ст. 203 КУпАП.
Наявність умислу в діях позивача вбачається із її беззаперечної обізнаності щодо обмежень встановлених для перебування на території України іноземців, усвідомлення необхідності залишення території України з 15 травня 2022 року, відсутності об`єктивних перешкод у виїзді з території України.
Позивач заперечує проти наявності в її діях умислу від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стверджуючи, що для неї існували об`єктивні перешкоди залишити територію України у зв`язку з:
введенням на її території воєнного стану, що супроводжувалось постійними обстрілами, зупиненням діяльності аеропортів, при тому, що до Вірменії можливо дістатись лише на літаку;
введенням з 19 грудня 2020 року і дією до 31 грудня 2022 року на території України карантину, у зв`язку з чим вона як іноземець підпадала під дію Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», тобто була звільнена від адміністративної відповідальності за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
вчиненням дій спрямованих на легалізацію її перебування на території України, а саме шляхом неодноразового звернення до Новомосковського відділу ГУ ДМС у Дніпропетровській області з питанням щодо оформлення дозволу на імміграцію, щодо чого їй не було надано жодної відповіді, що свідчить про призупинення надання відповідних послуг іноземцям та особам без громадянства ДМС.
Посилання позивача на введення воєнного стану на всій території України як перешкоду для її виїзду за її межі спростовуються цим же фактом, адже саме у зв`язку із введенням такого стану в країні були запроваджені найбільш сприятливі умови для її залишення громадянами, іноземцями та особами без громадянства з метою забезпечення їх безпеки, ще й за наявності у позивача усіх необхідних документів для цього.
Безпідставними є і посилання позивача як на перешкоду у виїзді з території України на запровадження карантинних обмежень, оскільки позивач не зазначає які карантинні обмеження стали для неї перешкодою у виконанні обов`язку по отриманню документу на законне перебування на території України або унеможливило виконати обов`язок по залишенню території України з 15.05.2022 року.
Положення пункту 4 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 17 березня 2020 року № 530-IX, відповідно до якого не застосовується адміністративна відповідальність за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, якщо такі порушення настали в період чи внаслідок встановлення карантину, на яке посилається представник позивача, не розповсюджуються на ОСОБА_1 , оскільки відсутні обставини вважати, що вона перебувала на території України в статусі іноземної особи станом на 17 березня 2020 року, тобто дати з якої діє відповідне положення.
Застереження у Постанові КМУ № 259 від 18 березня 2020 року щодо не застосування заходів адміністративного впливу до іноземців за вказаних вище обставин також не можуть бути застосовані в цьому випадку, оскільки в редакції вказаного нормативного акта з 07 серпня 2021 року відповідні застереження виключені.
Щодо посилання позивача на вжиття неодноразових заходів спрямованих на отримання дозволу на імміграцію та не надання відповіді на її заяви, суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено відсутність факту звернення позивача до органів Державної міграційної служби у встановленому законом порядку із заявою про надання дозволу на імміграцію.
Заява ОСОБА_1 від 22 грудня 2022 року лише свідчить про те, що після спливу значного проміжку часу вона звернулася до органу ДМС із проханням надати роз`яснення з приводу наявного у неї права на подання відповідної заяви. Тобто самого факту звернення із відповідною заявою не було.
Посилання представника позивача на усне звернення позивача у лютому та листопаді 2022 року до фахівців ДМС та не прийняття ними відповідної заяви, не підтверджені належними доказами, а самі такі факти не можуть свідчити про виконання позивачем усіх необхідних дій для того, щоб розпочати процедуру вирішення питання про надання дозволу на імміграцію.
Такі дії не можуть свідчити про те, що позивач не була обізнана щодо відсутності у неї права перебувати на території України, або введення її в оману чи надання їй спотвореної інформації щодо можливості подальшого перебування на території України.
Як правильно зробив висновок суд першої інстанції, позивач усвідомлювала факт свого незаконного перебування на території України після спливу 90 денного строку, розуміла необхідність здійснення виїзду за межі України, мала таку об`єктивну можливість, проте не здійснила цього, що свідчить про наявність ознак умислу в її діях щодо ухилення від виїзду за межі України.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН № 004500, якою на громадянку Республіки Вірменія ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн відповідно до частини першої статті 203 КУпАП прийнята начальником Новомосковського відділу ГУ ДМС в Дніпропетровській області обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для її прийняття.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2023 року у справі №183/265/23 - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 19 вересня 2023 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва