Номер провадження: 33/813/427/23
Номер справи місцевого суду: 521/18108/21 
Головуючий у першій інстанції Крижановський О. В. 
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.07.2023 року                                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І., 
за участю: 
секретаря судового засідання – Стоянової Л.І., 
представника Одеської митниці Держмитслужби України – Кептене Д.А.,
захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Шелкова С.Г., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Шелкова С.Г. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.08.2022 року, якою,
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Хмельницький, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , працює водієм ТОВ «АТП «ОПЕКС» (ЄДРПОУ 31185382, м. Одеса, вул. Успенська, 121) паспорт НОМЕР_1 виданий 10.04.2018 року органом 6810, ІПН: НОМЕР_2 , 
визнано винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.483 МК України,
встановив:

оскарженою постановою суді місцевого суду  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 483 МК України, та накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів правопорушення, а саме 660000,00 (шістсот шістдесят тисяч) гривень, з конфіскацією цих товарів, та конфіскацією транспортного засобу, вилученого згідно протоколу про порушення митних правил №0652/50000/21.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 (двадцять) копійок.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою захисник Шелков С.Г. подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити постанову в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів правопорушення, а саме 660000 гривень, з конфіскацією цих товарів, а спеціалізований  рефрижератор типу LAMBERET LVFS-3F4R шасі № НОМЕР_3 , який був вилучений згідно протоколу про порушення митних правил №0652/50000/21, повернути власнику.
Апелянт зазначає, що постанова є незаконною, необґрунтованою та такою, що винесена внаслідок неврахування важливих обставин, оскільки протокол про порушення митних правил не містить вказівки яким чином конструктивні ємності автомобіля були обладнані та пристосовані для незаконного переміщення товарів через державний кордон; матеріали справи не містять відомостей, що в автомобіль вносились конструктивні зміни; не враховано неспіврозмірність ціни вилучених товарів та транспортного засобу, чим суд безпідставно порушив право власника на користування своїм майном, який не має відношення до обставин вчиненого адміністративного правопорушення.
Разом з апеляційною скаргою адвокат просив поновити строк на апеляційне оскарження постанови від 08.08.2022 року, який поновлений постановою Одеського апеляційного суду від 08.05.2023 року.
До початку апеляційного розгляду представник Одеської митниці ДМС України Євдокимов Д. подав заперечення на клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу на постанову місцевого суду.
В обґрунтування заперечень представник Одеської митниці ДМС України зазначає, що виявлення переміщення товарів вілбулося шляхом демонтування подвійної підлоги в рефрижераторі, що свідчить про внесені конструктивних змін у транспортний засіб, а тому постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.
Крім того, представник митниці заперечив проти клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, оскільки ОСОБА_1 після складання на нього протоколу про порушення митних правил жодного разу не скористався своїм правом на подання заперечень на протокол та відповідно був обізнаний що його притягнуто до адміністративної відповідальності, однак не вживав заходів щодо отримання такої інформації в суді першої інстанції, а лише після набрання постановою законної сили його захисник звернувся з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи та відповідно з апеляційною скаргою та клопотанням про поновлення строку.
Щодо тривалого строку розгляду справ в апеляційному суді, суд зазначає наступне.
08.03.2023 року матеріали справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 надійшли до Одеського апеляційного суду та того ж дня розподілені на суддю-доповідача Калініну О.В.
В подальшому справа неодноразово відкладалась.
08.05.2023 року постановою апеляційного суду захиснику поновлено строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду.
30.05.2023 року Вища рада правосуддя прийняла рішення №567/0/15-23 (зі змінами до рішення від 31.05.2023 року за №572/0/15/23) про дострокове закінчення відрядження судді Херсонського апеляційного суду – Калініної О.В.
07.06.2023 року матеріали судової справи, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями, передано судді Котелевському Р.І.
Під час перебування справи по порушення митних правилу провадженні судді Калініної О.В., Олійник Р.І. подав до суду заяву про здійснення розгляду апеляційної скарги захисника Шелкова С.Г. за його відсутності та в подальшому заяв до суду апеляційної інстанції про здійснення судового розгляду за його присутності не подавав. Про дату та час судових засідань сповіщався належним чином, однак виявивши бажання не приймати участь в суді апеляційної інстанції не скористався своїм правом надати суду особисті пояснення, однак інтереси ОСОБА_1 були представлені його захисником.
Захисником надано на адресу суду посвідчені копії документів щодо власника транспортного засобу (а.с. 103). 
Заслухавши захисникаШелкова С.Г., який просив задовольнити апеляційну скаргу; представника Одеської митниці Держмитслужби України Кептене Д.А., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та долучені докази; апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, показами свідків, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Згідно з ч. 1ст. 486 МК України, завданнями провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.
Відповідно до ч. 1 ст. 489 МК України, посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Диспозиція ч. 1 ст. 483 МК України визначає склад адміністративного правопорушення, що полягає у переміщенні або діях, спрямованих на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів або способів, що утруднюють виявлення таких товарів, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням органу доходів і зборів як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів, їх ваги (з урахуванням допустимих втрат за належних умов зберігання і транспортування) або кількості, країни походження, відправника та/або одержувача, кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості.
Відповідно до п.53 ч.1 ст.4 МК України, спеціально виготовлене сховище (тайник) - сховище, виготовлене з метою незаконного переміщення товарів через митний кордон України, а також обладнані та пристосовані з цією метою конструктивні ємності чи предмети, які попередньо піддавалися розбиранню, монтажу тощо.
Згідно з п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 03 червня 2005 року «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил», використанням інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення предметів, можуть визнаватися, зокрема, приховування останніх у валізах, одязі, взутті, головному вбранні, речах особистого користування, на тілі або в організмі людини чи тварини, а також надання одним предметам вигляду інших (зміна їхніх зовнішніх ознак - форми та стану, упаковки, ярликів, етикеток тощо).
Дослідивши та оцінивши у всій сукупності наявні в матеріалах докази, зокрема: протокол про порушення митних правил, письмові пояснення, наявні в матеріалах справи фотоматеріали та інші докази, додатково надані докази та пояснення, апеляційний суд приходить до висновку, що діяння, обставини якого підтверджені матеріалами справи, вірно кваліфіковані місцевим судом за ч. 1 ст. 483 МК України, як переміщення або дії спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів або способів, що утруднюють виявлення таких товарів.
Апеляційний суд вважає, що митним органом доведено той факт, що у напівпричепі рефрижераторного типу LAMBERET д/н НОМЕР_4 містились порожнини подвійної підлоги, для огляду яких було частково демонтовано обшивку підлоги, і саме завдяки цьому було виявлено спеціально виготовлене сховище (тайник), в якому знаходилось 12000 пачок тютюновмісних виробів «HEETS for IQOS» за марками акцизного податку України, з яких 4500 пачок з маркуванням «HEETS for IQOS Amber Selection» та 7500 пачок з маркуванням «HEETS for IQOS ОСОБА_2 », що свідчить про те, що до напівпричепу рефрижераторного типу вносились конструктивні зміни, які відносять цей транспортний засіб до опису, що міститься в п.53 ч.1 ст. 4 МК України. 
Апеляційний суд наголошує, що захисник не надав апеляційному суду доказів, які б переконали суд, що місце в нижній частині напівпричепу, доступ до якого став можливим шляхом частково демонтування обшивки підлоги, технічно передбачене конструкцією транспортного засобу, або було переобладнане відповідно до норм та внесене до технічного паспорту на транспортний засіб. 
Відповідно до п.4 ч.1 ст.495 МК доказом у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що районний суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, оскільки він перемістив товари через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників), що утруднюють виявлення таких товарів. 
Що стосується доводів захисника про існування підстав для зміни постанови місцевого суду в частині застосування адміністративного стягнення у виді конфіскації транспортного засобу - напівпричепу рефрижераторного типу LAMBERET д/н НОМЕР_4 , то ці доводи апеляційний суд визнає обґрунтованими, з огляду на таке.
Диспозиція ч.1 ст. 483 МК України передбачає відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів або способів, що утруднюють виявлення таких товарів, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням органу доходів і зборів як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів, їх ваги (з урахуванням допустимих втрат за належних умов зберігання і транспортування) або кількості, країни походження, відправника та/або одержувача, кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості.
Тобто, формально, зазначений транспортний засіб підпадає під дію ч.1 ст.483 МК України в частині конфіскації майна, однак суд першої інстанції не врахував наступних обставин справи.
В силу ч.1 ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У рішенні ЄСПЛ, від 06.11.2008 року по справі «Ісмаїлов проти Росії», встановлено, що згідно з принципом верховенства права, який закріплений в усіх статтях Конвенції, при розгляді справи та призначенні стягнення потрібно досягти справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, щоб під час відповідного втручання був дотриманий принцип законності і воно не було свавільним, стягнення повинне бути пропорційним, відповідати тяжкості скоєного правопорушення, а також його наслідкам. У випадку, якщо суд дійде висновку, що стягнення у вигляді конфіскації майна не забезпечить балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту права власності конкретної особи, то він має право не накладати таке стягнення навіть у випадку, коли воно передбачене положеннями МК України як обов`язкове.
Окрім того, обов`язкове застосування штрафу та конфіскація товару, як санкції за порушення митних правил, встановлені ст. 483 Митного кодексу, порушують гарантії захисту права власності. Такий висновок міститься в рішенні Європейський суд з прав людини у справі «Краєва проти України» (заява №72858/13).
Так, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що у питанні встановлення критерію справедливого балансу між інтересами суспільства та правами людини, високі судді не сприйняли аргументів представника України. Вони зазначили, що національний суд лише формально послався на характер правопорушення, дав інформацію про заявницю та її фінансове становище. Проте у тексті рішення не було дано оцінку обставинам поведінки особи, зв`язку між поведінкою та правопорушенням. І оскільки обсяг перевірки був надмірно вузьким, критерій справедливого балансу не дотримано. Крім того, згідно зі ст.483 Митного кодексу штраф у розмірі вартості товару та конфіскація товару були обов`язковими санкціями. Відсутність дискреції для судів не залишала можливості враховувати індивідуальні обставини. Це позбавляє сенсу будь-яку оцінку. ЄСПЛ раніше зазначав, що подібна жорстка система не здатна забезпечити необхідний справедливий баланс між спільним інтересом та захистом права власності окремо взятої особи. З огляду на це суд у Страсбурзі дійшов висновку, що в даній справі мало місце неспіврозмірне втручання у майнові права заявника. Тому ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції була порушена.
Означену позицію і висловив у своєму Рішенні Конституційний Суд України від 05.07.2023 року № 5-р(II)/2023.
При розгляді даної справи апеляційний суд також враховує, що одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. 
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було вірно кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ч.1 ст. 483 МК України, однак місцевий суд, при визначені виду стягнення, не врахував той факт, що напівпричіп спеціалізований рефрижератор LAMBERET LVFS-3F4R, шасі № НОМЕР_3 , НОМЕР_4 сірого кольору не належить правопорушнику.
Відповідно до долучених захисником Шелковим С.Г. копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 , напівпричіп спеціалізований рефрижератор LAMBERET LVFS-3F4R, шасі № НОМЕР_3 , НОМЕР_4 сірого кольору належить ОСОБА_3 (а.с.103-104).
Апеляційний суд наголошує, що поза увагою місцевого суду залишилося те, що будь-яких доказів, які б вказували на те, що власник транспортного засобу – ОСОБА_4 причетний до вчиненого адміністративного правопорушення або йому було відомо щодо протиправної діяльності водія ОСОБА_1 , митними органами встановлено не було та суду не надано. 
Крім того, відповідно до матеріалів справи вказаний напівпричів використовувався ОСОБА_1 для перевезення товарів міжнародними рейсами у зв`язку з виконанням ним своїх обов`язків водія в ТОВ «АТП «ОПЕКС», тобто власником - ОСОБА_5 , самостійно не використовувався (а.с. 12).
Таким чином, у даній справі, судом першої інстанції не враховано як співрозмірність накладення стягнення у виді конфіскації транспортного засобу (оскільки постановою суду конфісковано як весь виявлений товар, так і накладено штраф у розмірі 100 відсотків вартості товару), а також справедливий баланс між спільним інтересом та захистом права власності окремо взятої особи, в даному випадку власника транспортного засобу, який не є особою, яка причетна до порушення митних правил та не притягується в даній справі до адміністративної відповідальності.
Беручи до уваги вище викладене, апеляційний суд, не розглядаючи питання щодо правомірності застосування адміністративного стягнення до ОСОБА_1 в частині конфіскації товарів та накладення штрафу у розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів правопорушення, оскільки в цій частині постанова місцевого суду не оскаржується, вважає, що в даній справі достатнім і співрозмірним є застосування адміністративного стягнення без конфіскації транспортного засобу, оскільки таке стягнення порушує гарантії захисту права власності особи, яка не є суб`єктом правопорушення в даній справі, а митним органом не доведено причетності власника транспортного засобу до вчиненого ОСОБА_1 порушення митних правил, передбаченого ч.1 ст.483 МК України.
За викладених обставин, суд визнає доводи апеляційної скарги захисника Шелкова С.Г. в частині необґрунтованого накладення адміністративного стягнення у виді конфіскації транспортного засобу.
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне змінити мотивувальну частину постанови місцевого суду, шляхом виключення з неї абзаців четвертого та дев`ятнадцятого, оскільки зазначені в них обставини не мають відношення до обставин даної справи та є очевидними описками та не впливають на встановлені фактичні обставини справи.
Керуючись ст.ст. 8, 62 Конституції України, ст. 529 Митного Кодексу України ст.ст.7, 247, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, 
постановив:

Апеляційну скаргу захисника Шелкова С.Г. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.08.2022 року, якою  ОСОБА_1  визнано винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 483 МК України, та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів правопорушення, а саме 660000 (шістсот шістдесят тисяч) гривень, з конфіскацією цих товарів, та конфіскацією транспортного засобу, вилученого згідно протоколу про порушення митних правил №0652/50000/21– змінити.
Виключити з мотивувальної частини постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 08.08.2022 року абзаци четвертий та дев`ятнадцятий.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин постанови суду вказівку на застосування адміністративного стягнення у виді конфіскації транспортного засобу, вилученого відповідно до протоколу порушення митних правил №0652/50000/21 від 07.06.2021 року – напівпричіп спеціалізований рефрижератор LAMBERET LVFS-3F4R, шасі № НОМЕР_3 , сірого кольору з техпаспортом.
Транспортний засіб, вилучений відповідно до протоколу порушення митних правил № 0652/50000/21 від 07.06.2021 року – напівпричіп спеціалізований рефрижератор LAMBERET LVFS-3F4R, шасі № НОМЕР_3 , сірого кольору, державний реєстраційний знак НОМЕР_4  з техпаспортом – повернути власнику або за дорученням іншій уповноваженій власником особі.
В іншій частині постанову судді першої інстанції залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя 
Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський