Дата документу 19.09.2023 Справа № 336/6363/22

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року                                                                        
м. Запоріжжя

Єдиний унікальний № 336/6363/22
Провадження №22-ц/807/1444/23

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                Кримської О.М. (суддя-доповідач),
суддів                        Дашковської А.В., КочетковоїІ.В.,
за участю секретаря судового засідання Остащенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами  ОСОБА_1 в особі представника – адвоката Макушевої Світлани Валеріївни та ОСОБА_2 в особі представника – адвоката Зінченка Миколи Вадимовича на заочне рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року, в складі судді Савеленко О.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 в особі представника – адвоката Макушевої С.В. звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики.
В обґрунтування позову зазначив, що 17.11.2020 між сторонами укладено договір безпроцентної позики № 17/11/20-4 за яким Позикодавець ОСОБА_1 передав у власність, а позичальник ОСОБА_2 прийняла у власність від позикодавця грошові кошти в сумі 263 219,40 грн., що за курсом продажу доларів США в АТ КБ «ПриватБанк» на день укладення договору еквівалентно 9 252,00 доларів США. Позичальник ОСОБА_2 зобов`язалась повернути позику у визначений договором строк - до 17.05.2021.
04.06.2021 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено додаткову угоду № 1 до договору позики № 17/11/20-4 від 17.11.2020, якою вносились зміни до п.1,5,6 Договору, а саме змінено графік повернення позики, строк повернення позики змінено та встановлено новий строк повернення до 17.11.2021 та суму позики, а саме 262 861,2 грн., що еквівалентно 9 576 доларів США у відповідності до курсу АТ КБ «ПриватБанк» на день укладення Договору у сумі за 1 долар США дорівнює 27,45 грн.
На підтвердження отримання коштів відповідач надала розписку від 04.06.2021, якою підтвердила отримання позики у сумі 262 861,2 грн., що еквівалентно 9 576 доларів США та зобов`язалась повернути цю суму у строк до 17.11.2021 позивачу. Крім того, відповідач зобов`язалась повернути суму позики, яка визначена п.1 Договору відповідно до графіку повернення позичальником грошових коштів, який визначений у п.5 Договору. Строк повернення грошової суми настав 17.11.2021, проте відповідач умови договору не виконала, грошові кошти не повернула, що й зумовило необхідність звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів позивача.
Окрім того, сторони у п.9 договору погодили, що у випадку зміни курсу гривні по відношенню до долару США від зазначеного курсу у п.1 Договору, позика підлягає поверненню таким чином, щоб розмір повернутої позики або їх частини відповідав доларовому еквіваленту суми позики за комерційним курсом продажу долару США, встановленому АТ КБ «ПриватБанк» на день здійснення кожного платежу за цим договором. Загальна сума позики складає 9 576 доларів США, повернуто 600 доларів США, сума прострочення - 8 976 доларів США, тобто 361 284 грн. по курсу АТ КБ «ПриватБанк» станом на 11.11.2022.
Пунктом 11 договору передбачено, що за несвоєчасне повернення позики позичальник сплачує позикодавцю неустойку у розмірі 1% за кожен календарний день існування простроченої заборгованості від загальної суми заборгованості. Позивачем за власною ініціативою зменшено неустойку до 0,5%. Зобов`язання прострочено відповідачем на 221 день, тому штраф від загальної суми складає 10 581,48 доларів США, тобто 425 904,57 грн.
Оскільки відповідач не виконав свої зобов`язання щодо повернення грошових коштів у строк, визначений договором позики, посилаючись на ст.625 ЦК України, вважає, що з відповідача також підлягає стягненню 3% річних в сумі 6 562,5 грн.
Разом з позовною заявою ОСОБА_1 в особі представника – адвоката Макушевої С.В. було подано заяву про забезпечення позову, а саме про накладення арешту на нерухоме майно – квартиру загальною площею 51,2 кв.м, житловою площею 26,5 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та належить ОСОБА_2 .

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2022 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову було відмовлено.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму боргу за договором позики, що становить 9178,94 доларів США, яка складається з основної суми боргу у розмірі 8976,00 доларів США; неустойки за договором позики в сумі 28,9 доларів США та 3% річних в сумі 173,94 доларів США.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2921,00 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду в частині вирішення питання щодо розміру стягнутої неустойки, позивач ОСОБА_1 в особі представника - адвоката Макушевої С.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року в частині стягнення неустойки у розмірі 28,9 доларів США, ухвалити у відповідній частині нове рішення, яким стягнути із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неустойку за договором позики у розмірі 10 581,48 доларів США. 

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи в частині стягнення неустойки, оскільки судом невірно застосовано розрахунок останньої та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. 
Як зазначає апелянт, з розрахунку, якій приведений в рішенні суду вбачається, що судом не взято до уваги положення п. 11 договору позики №17/11/20-4 від 17.11.2020, де сторони погодили сплату неустойки в розмірі 1% (позивачем при поданні позову самостійно зменшено розмір до 0,5%) від загальної суми заборгованості за кожний календарний день існування простроченої заборгованості, а не відсоток річних.
Судом ототожнено формулу вирахування 3% річних та неустойки, яка відповідно до умов договору визначена у відсотках за кожний день існування простроченої заборгованості.

ОСОБА_2 було подано заяву про перегляд заочного рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 01 серпня 2023 року заяву ОСОБА_2 поновлено строк на подання заяви про перегляд заочного рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики та заяву залишено без задоволення, роз`яснено право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому ЦПК України.

Не погоджуючись із заочним рішенням суду, відповідач ОСОБА_2 в особі представника – адвоката Зінченка М.В. подала апеляційну скаргу, в якій просила заочне рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09.05.2023 скасувати, ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості відмовити, стягнути витрати, пов`язані з розглядом справи апеляційним судом, у вигляді судового збору у розмірі 9525,00 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене судом з порушенням норм процесуального та матеріального права.
ОСОБА_2 взагалі не знала про існування судового процесу та не була належним чином повідомлена про дату проведення судового засідання, а тому була позбавлена можливості надати до суду докази та навести свої заперечення проти позовних вимог ОСОБА_1 . Отож, суд першої інстанції позбавив відповідача права на судовий захист, не дослідив належним чином його доводи, не звернув уваги на особливість спірних правовідносин. 
ОСОБА_2 зазначила, що заперечує факт повернення частини заборгованості в розмірі 600,00 доларів США. Разом з тим стверджує, що нею було частково сплачено борг у сумі 468,00 доларів США, що підтверджується розпискою від 17.11.2020, у сумі 200,00 доларів США, що підтверджується розпискою від 17.02.2021, у сумі 750,00 доларів США, що підтверджується розпискою від 04.06.2021 після укладення між сторонами додаткової угоди до Договору. 
Відтак, враховуючи умови пункту 3 додаткової угоди до Договору, якими визначено, що будь-які грошові розрахунки, які відбувалися до моменту підписання даної угоди, не будуть враховані при майбутньому поверненні позики, суми часткової оплати заборгованості у розмірі 468,00 доларів США та 200,00 доларів США дійсно не враховуються при визначенні суми погашеної заборгованості.
Проте, сума часткової оплати у розмірі 750,00 доларів США повинна бути врахована на погашення заборгованості з повернення позики, тобто позивачем невірно була зазначена сума часткової оплати заборгованості.
Відповідач звертала увагу на неповне повідомлення позивачем всіх обставин правовідносин в межах укладеного правочину позики.
Так, відповідно до п. 13 договору позики в забезпечення виконання позичальником зобов`язань за вказаним договором є передача в заставу рухомого майна, а саме транспортного засобу марки BMW, модель 5201, шасі (кузов, рама) НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип – загальний легковий /CAR – GENERAL СЕДАН-В, колір – сірий, державний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТЦС – 1249 від 17.11.2020, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_3 , що належить на праві власності ОСОБА_2 .
На підставі порушення боржником договірних зобов`язань за вказаним договором позики 27.09.2021 ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В. із заявою про порушення таких договірних зобов`язань. 27.09.2021 приватним нотаріусом було надіслано відповідне повідомлення про необхідність усунення порушень за вказаним договором позики, однак відправлення не було вручене адресату. 
29.10.2021 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В. за заявою ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис №2765, відповідно до якого було запропоновано звернути стягнення на зазначений вище транспортний засіб, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставного майна, задовольнити вимоги ОСОБА_1 у розмірі 427620,06 грн., з яких сума заборгованості за позикою – 239 652,10 грн., неустойка – 185 467,96 грн., додаткові витрати на вчинення виконавчого напису – 2500,00 грн. При цьому в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна звернення стягнення на транспортний засіб зареєстровано не було.
Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.07.2023 у справі №205/3663/23 (провадження №2/205/2763/2023), яке не набрало законної сили на час розгляду апеляційних скарг у цій справі, виконавчий напис від 29.10.2021, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В., зареєстрований в реєстрі за №2765, визнано таким, що не підлягає виконанню. 
З огляду на зазначене, відповідач вважає, що позикодавцем застосовано до позичальника подвійне стягнення заборгованості за тілом позики, вже стягнутої виконавчим написом нотаріуса. Отже, 29.10.2021 ОСОБА_1 використав право вимагати дострокового повернення всієї суми позики, а також сплати процентів порушення умов договору стягнення цих коштів шляхом укладення виконавчого напису нотаріуса. Такими діями позикодавець на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів.
Пунктом 11 Договору позики встановлено, що за несвоєчасне повернення позики позичальник сплачує позикодавцю неустойку у розмірі 1% за кожний календарний день існування простроченої заборгованості від загальної суми заборгованості. Втім, строк позовної давності для стягнення неустойки за Договором позики на час звернення до суду з відповідними вимогами, сплив.
       Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Від представника відповідача ОСОБА_2 – адвоката Зінченка М.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В обґрунтування відзиву зазначено, що відповідач не знала про існування відкритого судового провадження. Вона часткового повернула борг за договором позики в сумі 750,00 доларів США. 
Позивачем застосовано до позичальника подвійне стягнення заборгованості за тілом позики, вже стягнутої виконавчим написом нотаріуса. ОСОБА_1 використав право вимагати дострокового повернення всієї суми позики, а також сплати процентів порушення умов договору стягнення цих коштів шляхом укладення виконавчого напису нотаріуса. Такими діями позикодавець на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів.
Договором позики встановлено, що за несвоєчасне повернення позики позичальник сплачує позикодавцю неустойку у розмірі 1% за кожний календарний день існування простроченої заборгованості від загальної суми заборгованості. Втім, строк позовної давності для стягнення неустойки за Договором позики на час звернення до суду з відповідними вимогами, сплив.
       Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Від представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Макушевої С.В. подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в якому просить відмовити в задоволенні скарги відповідача, а рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09.05.2023 в частині задоволених вимог залишити без змін.

В обґрунтування відзиву зазначила, що судом першої інстанції вжито всіх заходів щодо повідомлення відповідача про місце та час розгляду справи, а саме направлялись судові повістки на зареєстровану адресу відповідача, надсилались смс-повідомлення на діючий номер телефону відповідача.
Надані ОСОБА_2 докази, зокрема, розписки від 17.11.2020, 17.02.2021, 04.06.2021 не є належними доказами, оскільки підтверджують повернення коштів, що отримувались до укладення додаткової угоди №1 від 04.06.2021, а доказів повернення боргу за розпискою від 04.06.2021 (додаткова угода №1) відповідачем надано не було.
Позивач не спростовує вчинення виконавчого напису нотаріусом на звернення стягнення на транспортний засіб за договором застави від 17.11.2020 №4214, однак зазначає, що таке звернення стягнення не відбувалось і відповідачем це підтверджується. Окрім того, рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.07.2023 виконавчий напис від 29.10.2021, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В., зареєстрований в реєстрі за №2765, визнано таким, що не підлягає виконанню.
Договір позики №17/11/20-4 від 17.11.2020 з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 від 04.06.2021, недійсним, розірваним чи припиненим не визнаний. 
Наявність рішення суду про стягнення заборгованості та одночасна наявність виконавчого напису не порушує прав відповідача, оскільки не призводить до подвійного стягнення.
Крім того, строк позовної давності позивачем не пропущено, оскільки на строк дії карантину наслідки спливу строку позовної давності не мають застосовуватися судом.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За приписами п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З матеріалів справи вбачається та не оспорюється сторонами, що 17.11.2020 між позивачем ОСОБА_1 (позикодавцем) та відповідачем ОСОБА_2 (позичальником) укладено договір позики № 17/11/20-4 (далі Договір). 
Позикодавець ОСОБА_1 передав у власність, а позичальник ОСОБА_2 прийняла у власність від позикодавця грошові кошти в сумі 263 219,40 грн., що за курсом продажів доларів США в АТ КБ «ПриватБанк» на день укладення договору еквівалентно 9 252,00 доларів США. Позичальник ОСОБА_2 зобов`язалась повернути позику у визначений договором строк та згідно з визначеними договором умовами. Сторони домовились, що загальна сума в гривнях, яка підлягає поверненню у строки та в порядку, передбаченому цим договором, буде відповідати 9 252,00 доларів США за курсом АТ КБ «ПриватБанк», не пізніше ніж через шість місяців з моменту укладення даного договору, тобто до 17 травня 2021 року (т.1 а.с. 9-10).
За домовленістю сторін позика є безпроцентною (п.1 Договору). 
Відповідно до п. 5 Договору Позичальник зобов`язався повернути позику відповідно до встановленого графіку, а саме: 2048,40 грн., що еквівалентно 72 долари США - до 17 грудня 2020 року включно; 11 266,20 грн., що еквівалентно 396 доларів США - до 17 січня 2021 року включно; 11 266,20 грн., що еквівалентно 396 доларів США - до 17 лютого 2021 року включно; 11 266,20 грн., що еквівалентно 396 доларів США – 17 березня 2021 року включно; 11 266,20 грн., що еквівалентно 396 доларів США - до 17 квітня 2021 року включно; 216 106,20 грн., що еквівалентно 7 596 доларів США - до 17 травня 2021 року включно (т.1 а.с. 9).

Згідно з п. 9 Договору сторони погодили, що у випадку зміни курсу гривні по відношенню до долару США, від зазначеного курсу у п.1 договору, позика підлягає поверненню таким чином, щоб розмір повернутої позики або її частини відповідав доларовому еквіваленту суми позики за комерційним курсом продажу долару США, встановленому АТ КБ «ПриватБанк» на день здійснення кожного платежу за цим договором (т.1 а.с. 9). 

Пунктом 11 договору визначено, що у разі прострочення виконання зобов`язання (несвоєчасне повернення позики або її чергової частини за графіком) позичальником за даним договором, позичальник зобов`язаний сплатити позикодавцю неустойку у розмірі 1% від загальної суми заборгованості за кожний календарний день існування простроченої заборгованості (т.1 а.с.9).

Додатковою угодою № 1 від 04 червня 2021 року до договору позики № 17/11/20-4 від 17 листопада 2020 року внесені зміни до п.1,5,6 Договору, серед яких змінено строк повернення позики - з 17 травня 2021 року на 17 листопада 2021 року; встановлений новий графік повернення позики: 10 870,20 грн., еквівалент - 396 доларів США - до 17 червня 2021 року включно; 10 870,20 грн., еквівалент - 396 доларів США - до 17 липня 2021 року включно; 10 870,20 грн., еквівалент - 396 доларів США -до 17 серпня 2021 року включно; 10 870,20 грн., еквівалент - 396 доларів США -до 17 вересня 2021 року включно; 10 870,20 грн., еквівалент - 396 доларів США -до 17 жовтня 2021 року включно; 208 510,20 грн., еквівалент 7 596 доларів США - до 17 листопада 2021 року включно (т.1 а.с. 12-13).

Пунктом 3 Додаткової угоди №1 сторони погодили, що будь-які грошові розрахунки, які відбувались до моменту підписання даної угоди, не будуть враховані при майбутньому поверненні позики, а грошові кошти були передані позикодавцем позичальнику в день підписання даної угоди на підтвердження чого, позичальник надав позикодавцю власноруч написану розписку (т.1 а.с. 13).

Відповідно до п. 4, п. 5 Додаткової угоди №1 всі інші умови вищевказаного договору незмінні в цій угоді, залишились чинними у попередній редакції. Угода набирає чинності з 04 червня 2021 року та діє до 17 листопада 2021 року (т.1 а.с.13).

Згідно з розпискою від 04 червня 2021 року, оригінал якої міститься в матеріалах справи та досліджена в судовому засіданні апеляційним судом, ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_1 позику у сумі 262 861,20 грн., що є еквівалентом 9576 доларів США за курсом продажів доларів США в АТ КБ «ПриватБанк», згідно з Додатковою угодою № 1 до договору позики №17/11/20-4 від 17 листопада 2020 року, та зобов`язалась повернути вказану суму ОСОБА_1 в строк до 17 листопада 2021 року включно. Розписка містить підпис ОСОБА_2 (т.1 а.с.97-98).

Відповідно до п. 13 договору позики в забезпечення виконання позичальником зобов`язань за вказаним договором є передача в заставу рухомого майна, а саме транспортного засобу марки BMW, модель 5201, шасі (кузов, рама) НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип – загальний легковий /CAR – GENERAL СЕДАН-В, колір – сірий, державний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТЦС – 1249 від 17.11.2020, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_3 , що належить на праві власності ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 13, т. 2 а.с. 36).

На підставі порушення боржником договірних зобов`язань за вказаним договором позики 27.09.2021 ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В. із заявою про порушення таких договірних зобов`язань, та 29.10.2021 приватним нотаріусом за заявою ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис №2765, відповідно до якого було запропоновано звернути стягнення на зазначений вище транспортний засіб, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставного майна, задовольнити вимоги ОСОБА_1 у розмірі 427620,06 грн., з яких сума заборгованості за позикою – 239 652,10 грн., неустойка – 185 467,96 грн., додаткові витрати на вчинення виконавчого напису – 2500,00 грн. (т. 2 а.с. 35). 

Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.07.2023 у справі №205/3663/23 (провадження №2/205/2763/2023) виконавчий напис від 29.10.2021, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В.В., зареєстрований в реєстрі за №2765, визнано таким, що не підлягає виконанню. 
Назване судове рішення не набрало законної сили, оскільки ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу до Дніпровського апеляційного суду, яка на час перегляду цієї справи, не розглянута.

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини (пункт перший частини другої статті 11 ЦК України).

Частиною першою статті 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться ( ч.1 ст. 526 ЦК України).
Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ч.1  ст. 611 ЦК України).

Договір є обов`язковим до виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Відповідно до розписки від 04.06.2021, ОСОБА_2 підтвердила факт отримання у борг коштів у розмірі 262 861,20 грн., що еквівалентно 9576,00 доларів США за курсом продажу доларів США в АТ КБ «ПриватБанк», від ОСОБА_1 за Додатковою угодою №1 від 04.06.2021 до Договору позики №17/11/20-4 і зобов`язалась отримані кошти повернути до 17.11.2021 включно (т. 1. а.с. 97-98).

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (стаття 1046 ЦК України).

Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

Згідно з частиною першою статті 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менше як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.
Допускається пред`явлення на підтвердження укладання договору позики та його умов розписки позичальника або іншого документа, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (частина друга статті 1047 ЦК України).
За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми або речей.
Отже, письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику. 
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 372/45/21.

Ураховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що факт отримання ОСОБА_2 грошей від ОСОБА_1 не спростований боржником належними й допустимими доказами та не заперечувався представником відповідача під час апеляційного розгляду справи.

В позовній заяві ОСОБА_1 зазначив, що з 18 липня 2021 року відповідач не виконує зобов`язання за договором та не внесла платежі, передбачені п. 5 договору (т.1 а.с. 4).

Частиною першою статті 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов`язується повернути позикодавцю позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовим ознаками у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, які встановлені договором.

Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.
У разі пред`явлення позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. Для цього, з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України, суд повинен встановити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов.
Подібний правовий висновок щодо застосування статей 1046, 1047 ЦК України викладено Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 вересня 2022 року усправі  № 1519/2-5034/11.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зібраними у справі доказами підтверджено укладення між сторонами договору позики, проте позичальник не виконала належним чином своїх зобов`язань за вказаним правочином, тому виникла заборгованість перед позикодавцем.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції представник ОСОБА_1 зазначив, що зобов`язання за даними договором позики та розпискою ОСОБА_2 виконала частково, а саме повернула 600,00 доларів США, однак на підтвердження цього не надав до суду належного доказу.

У свою чергу, ОСОБА_2 заперечує факт повернення частини заборгованості в розмірі 600,00 доларів США. 
Разом з тим стверджує, що нею було частково сплачено борг у сумі 468,00 доларів США, що підтверджується розпискою від 17.11.2020 (т. .2 а.с. 92), у сумі 200,00 доларів США, що підтверджується розпискою від 17.02.2021 (т. .2 а.с. 93), у сумі 750,00 доларів США, що підтверджується розпискою від 04.06.2021 після укладення між сторонами додаткової угоди до Договору (т. 2 а.с. 94). 

Статтею 545 ЦК України визначено, що прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.
Тому, наявність оригіналу боргової розписки у позивача без зазначення на ній про повернення оспорюваних сум, свідчить про те, що боргове зобов`язання не виконане.
Така позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12 листопада 2020 року в справі № 154/3443/18.

Ураховуючи умови пункту 3 додаткової угоди до Договору, якими визначено, що будь-які грошові розрахунки, які відбувалися до моменту підписання даної угоди, не будуть враховані при майбутньому поверненні позики, колегія суддів приходить до висновку, що суми часткової оплати заборгованості у розмірі 468,00 доларів США та 200,00 доларів США не враховуються при визначенні суми погашеної заборгованості.

Проте, апеляційний суд вважає, що сума часткової оплати суми боргу у розмірі 750,00 доларів США повинна бути врахована на погашення заборгованості з повернення позики, з огляду на наступне.

На підтвердження погашення боргу у розмірі 750 доларів США, відповідачем надано фотокопію розписки від 04 червня 2021 року ( т.2 а.с.94).

Згідно з ч.1 ст.82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Представник позивача – адвокат Макушева С.В. підтвердила факт отримання позивачем коштів у розмірі вказаному в розписці, проте зазначила, що ця сума не повинна бути зарахована на погашення боргу виходячи з умов п. 3 додаткової угоди від 04.06.2021, оскільки в розписці зазначено, що платіж здійснено на виконання Договору позики №17/11/20-4, тобто у його попередній редакції до укладення Додаткової угоди № 1 від 04 червня 2021року.

Як вбачається зі змісту Додаткової угоди № 1 від 04 червня 2021 року, сторони за взаємною згодою та відповідно до положень ст. ст.. 651,653,654 ЦК України уклади цю угоду про зміну та доповнення умов Договору позики від 17 листопада 2020 року № 17/11/20-4, виклавши у новій редакції пункти 1,5,6 Договору . Всі інші умови Договору не змінні та залишаються чинними у попередній редакції.

Виходячи з положень ст.. 651,653,654 ЦК України, які регулюють питання щодо зміни або розірвання договору та умов Договору позики та додаткової угоди до нього, апеляційний суд приходить до висновку, що зобов`язання сторін було змінено та доповнено лише в об`ємі, яке обумовлено характером змінених умов.

Отже, Додаткова угода, якою вносились зміни до деяких пунктів самого договору позики, є невід`ємної частиною основного договору, тобто ці правочини існують в сукупності, тому розписка від 04.06.2021року підтверджує факт повернення боргу в розмірі 750 доларів США на виконання своїх зобов`язнань ОСОБА_3 перед позивачем за договором позиви.

Позивачем належними та допустимими доказами не спростовано, що розрахунок відбувся раніше аніж укладення та підписання додаткової угоди, в тексті додаткової угоди сторони ніяким чином не відобразили те, що повернення спірної суми боргу відбулося до підписання додаткової угоди.

Ураховуючи те, що спірна сума у розмірі 750 доларів США повернута саме 04.06.2021, а не до зазначеної дати як це визначено Додатковою угодою, тому має бути врахована при визначені суми боргу, який підлягає поверненню відповідачем.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку про те, що заборгованість ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за Договором позики №17/11/20-4 від 17.11.2020 та Додатковою угодою №1 від 04.06.2021 до зазначеного Договору становить 8826,00 доларів США. ( 9 576 доларів США – 750 доларів США).

Грошовою одиницею України є гривня (частина перша статті 99 Конституції України). 
Основний Закон не встановлює заборони використання в Україні грошових одиниць іноземних держав. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частина друга статті 192 ЦК України). Тобто гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на території України за номінальною вартістю(частина перша статті 192 ЦК України), тоді як обіг іноземної валюти регламентований законами України.

Приписи чинного законодавства, хоч і визначають національну валюту України як єдиний законний платіжний засіб на території України, у якому має бути виражене та виконане зобов`язання (частина перша статті 192, частина перша статті 524, частина перша статті 533 ЦК України), проте не забороняють вираження у договорі грошового зобов`язання в іноземній валюті, визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті, а також на перерахунок грошового зобов`язання у випадку зміни Національним банком України курсу національної валюти України щодо іноземної валюти.

Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті (частина друга статі 524 ЦК України). Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом (частина друга статті 533 ЦК України).

Як укладення, так і виконання договірних зобов`язань, зокрема позики, виражених через іноземну валюту, не суперечить законодавству України. У разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошей (суму позики), тобто таку ж суму грошових коштів в іноземній валюті, яку він отримаву позику (частина перша статті 1046, частина перша статті 1049 ЦК України).

Відповідно до п. 1 Додаткової угоди №1 від 04.06.2021 до Договору позики №17/11/20-4 від 17.11.2020 позикодавець передає у власність позичальнику, а позичальник приймає у власність від позикодавця грошові кошти в сумі 262861,20 грн., що є еквівалентом 9576,00 доларів США за курсом продажу доларів США в АТ КБ «ПриватБанк», встановленим на момент укладання даного договору, в свою чергу позичальник зобов`язується повернути позику у визначений цим договором строк, та згідно з визначеними цим договором умовами Сторони домовилися, що загальна сума в гривнях буде відповідати еквіваленту 9576,00 доларів США за курсом їх продажу в АТ КБ «ПриватБанк» на дату здійснення платежу (т.1 а.с. 95).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках ( ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Позивач звернувся до суду із позовом , в якому міститься прохання про стягнення з відповідача суми основного боргу, неустойки, 3% річних в гривні за курсом національної валюти до долара США станом на 11.11.2022 року.

З огляду на зазначене та враховуючи, що ОСОБА_2 отримала позику в національній валюті України з визначенням грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті, а саме доларах США, колегія суддів приходить до висновку про те, що сума заборгованості за Договором позики та Додатковою угодою по цій справі підлягає сплаті у гривнях та визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу.

Отже, судом першої інстанції помилково визначено та стягнуто з відповідача суму боргу за договором позики в іноземній валюті, а саме в доларах США.

З огляду на зазначене, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сума боргу в розмірі 355 246,50 грн., що є еквівалентом 8826,00 доларів США за курсом продажу доларів США в АТ КБ «ПриватБанк» (40,25 грн. за 1 долар США) на дату звернення до суду з позовом.

       Щодо стягнення 3% річних апеляційний суду зазначає наступне.

Згідно із частиною другою статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене частиною другою статті 625 ЦК України нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у отриманні компенсації від боржника. При обрахунку 3 % річних за основу має братися прострочена сума, визначена у договорі чи судовому рішенні, а не її еквівалент у національній валюті України. 3 % річних розраховуються з урахуванням простроченої суми, визначеної у відповідній валюті, помноженої на кількість днів прострочення, які вираховуються з дня, наступного за днем, передбаченим у договорі для його виконання до дня ухвалення рішення, помноженого на 3, поділеного на 100 та поділеного на 365 (днів у році). Зазначений правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року по справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18).

Тому колегія суддів, провівши розрахунок визначила, що за період з 18 липня 2021 року до 23 лютого 2022 року (221 день) стягненню із відповідача на користь позивача підлягає 3 % річних за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання у розмірі 6452,83 грн. (355246,50 грн. х 3% / 100% х 221 / 365). 

Щодо вимоги про стягнення неустойки апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Пунктом 11 договору позики визначено, що у разі прострочення виконання зобов`язання (несвоєчасне повернення позики або її чергової частини за графіком) позичальником за даним договором, позичальник зобов`язаний сплатити позикодавцю неустойку у розмірі 1% від загальної суми заборгованості за кожний календарний день існування простроченої заборгованості (т.1 а.с.9).

Під час звернення до суду з позовом позивачем було зменшено розмір неустойки до 0,5%.

В позовній заяві позивачем наведено розрахунок неустойки (штрафу) від загальної суми за період з 18 липня 2021 року по 23 лютого 2022 року (221 календарний день), відповідно до якого штраф розраховано за формулою: 9576 доларів США / 100* 0,5 *221 день = 10 581,48 доларів США та визначено суму в національній валюті за офіційним курсом банку.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не погодився з розрахунком, наданим позивачем, та вважав, що штраф має бути розрахований за формулою: 9576 доларів США * 0,5 * 221 / 365 / 100 = 28,9 доларів США.

Згідно ч.1 та 2ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив зобов`язання, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Згідно зі ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Відповідно до п.3 ч.1ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема- сплата неустойки.

Водночас пунктом 1 статті 1 Закону України від 16 червня 2020 року № 691-ІХ «Про внесення змін до Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо недопущення нарахування штрафних санкцій за кредитами (позиками) у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби COVID-19», який набрав чинності 04 липня 2020 року та яким внесено зміни до розділу «Прикінцеві та перехідні положення» ЦК України та доповнено пунктом 15 такого змісту: «У разі прострочення позичальником у період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби COVID-19, або/та у тридцятиденний строк після дня завершення дії такого карантину виконання грошового зобов`язання за договором, відповідно до якого позичальнику було надано кредит (позику) банком або іншим кредитодавцем (позикодавцем), позичальник звільняється від обов`язків сплатити на користь кредитодавця (позикодавця) неустойку, штраф, пеню за таке прострочення».

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, із 22 травня 2020 року до 31 липня 2020 року на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211«Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 01 серпня 2020 року до 31 грудня 2020 року на території України карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211«Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» у редакції постанови КМУ від 15 грудня 2021 року №1336 установлено з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

З огляду на приписи пункту 15 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» ЦК України, наведені постанови Кабінету Міністрів України, якими з 12 березня 2020 року установлено на всій території України карантин, що діяв протягом всього періоду, за який нараховується пеня, суд першої інстанції помилково не застосував вказані норми права та дійшов необґрунтованого висновку про стягнення з ОСОБА_2 суми неустойки, що є безпідставним та таким, що суперечить нормам матеріального права.
Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 16 грудня 2021 року у справі № 922/4076/20, 25 жовтня 2022 року у справі № 916/183/22, 05 квітня 2023 року у справі № 756/7895/21.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про стягнення неустойки за прострочення виконання зобов`язань за договором позики.

Апеляційний суд відхиляє твердження ОСОБА_2 про необхідність застосування строку позовної давності до вимог про стягнення неустойки за договором позики.

Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про безпідставність позовних вимог  ОСОБА_1  у частині стягнення неустойки, тому позовна давність в даному випадку не може бути застосована.

Щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне й те саме порушення колегія суддів зазначає наступне.

Верховний Суд у постановах від 28.08.2019 у справі №759/4036/18, від 05.12.2018 у справі №761/31346/13?ц, від 31.10.2018 у справі №2?1513/10 неодноразово висловлювався щодо того, що стягнення заборгованості за основним зобов`язанням не виключає можливості задоволення вимог кредитора за рахунок забезпечувального зобов`язання, адже саме кредитор має право обрати, яким чином здійснювати стягнення заборгованості.

Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18) від 04 липня 2018 року, в якій зазначено, що здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту. Забезпечувальне зобов`язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному. 

У постанові Верховного Суду у справі №910/23408/17 від 27.09.2018 вказано, що наявність рішення суду про стягнення заборгованості та одночасна наявність виконавчого напису, з урахуванням передбачених процесуальним кодексом положень щодо виключення такого стягнення, сама по собі не порушить прав позивача, оскільки не призводить до подвійного стягнення.

Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 у цій частині є помилковими, та такими, що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.

Апеляційний суд відхиляє й посилання в апеляційній скарзі про неповідомлення відповідача про розгляд справи у суді першої інстанції, оскільки судова повістка про виклик в судове засідання, призначене на 09 травня 2023 року направлялася відповідачу за фактичним місцем проживання, яке було нею вказано у розписках, проте була повернута з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою» , що відповідно до пункту 4 частини восьмої статті 128 ЦПК України вважається врученням повістки. 

До того ж, представник відповідача ОСОБА_2 – адвокат Зінченко М.В. в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив факт не проживання відповідача за зареєстрованим місцем проживання у м. Запоріжжі та зазначив про перебування її у м. Дніпро.

Отже, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційних скарг, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення на підставі ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені на 45,57%, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір, сплачений за подання позовної заяви, в розмірі 2951,57 грн.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено на 45,57%, тому зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, в розмірі 4340,54 грн.

Керуючись ст.ст. 141, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника - адвоката Макушевої Світлани Валеріївни залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі представника – адвоката Зінченка Миколи Вадимовича – задовольнити частково.
Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року в цій справі скасувати та прийняти нову постанову наступного змісту:
Позов ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість за Договором позики №17/11/20-4 від 17.11.2020 та Додатковою угодою №1 від 04.06.2021 до Договору позики №17/11/20-4 від 17.11.2020 за основним боргом у розмірі 355 246,50 грн., що є еквівалентом 8826,00 доларів США, та три відсотки річних у розмірі 6452,83 гривень.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір, сплачений за подання позовної заяви в розмірі 2951,57 гривень. 
Стягнути зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги в розмірі 4340,54 гривень.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцятиднів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови складено 22 вересня 2023 року.

Головуючий                                                                        О.М. Кримська

Судді:                                                                         А.В. Дашковська

І.В. Кочеткова