ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 р. 	Справа № 520/11903/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою 2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 р. (ухвалене  суддею Спірідновоим М.О.)   по справі № 520/11903/22
за позовом                 ОСОБА_1  
до                 2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України                         
про стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до 2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, в якому просив стягнути з 2 територіального вузлу урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на користь позивача середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні у розмірі 175573,62 грн.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 р.  позов задоволено частково, а саме: зобов`язано 2 територіальний вузол урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 31.12.2021 р. по 13.12.2022 р. у розмірі 90855, 28 грн.;  в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції,  відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 р.   та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Кодексу законів про працю України (в подальшому – КЗпП України),  Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність  висновків суду обставинам справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Позивач подав до суду апеляційної інстанції  письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги  підлягають частковому  задоволенню з наступних підстав.
Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що  позивач проходив  військову службу у 2 територіальному вузлі урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, яка є державною службою особливого характеру, згідно ч. 1 ст. 2 Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу» та є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 , копія якого  наявна в матеріалах справи. 
Відповідно до копії витягу з наказу начальника 2 територіальному вузлі урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України № 161-ОС від 10.12.2021 р., майора ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), заступника начальника групи вузлів зв`язку звільнено із служби за підпунктом "а" пункту 2 (у зв`язку із закінченням строку контракту) частини п`ятої статті 26 Закону та пунктом 173 Положення у запас Збройних Сил України, у другій групі вузлів зв`язку, виключивши його зі списків особового складу з урахуванням часу на здачу справ та посади 31.12.2021 р. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.02.2022 р., по справі № 520/431/22, яке набрало законної сили 26.03.2022 р.,  адміністративний позов ОСОБА_1 до 2 територіального вузлу урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задоволено. Визнано протиправною бездіяльність 2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2021 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31.12.2021 р.; зобов`язано 2 територіальний вузол урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2021 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31.12.2021 р.
У зв`язку з не нарахуванням  та не виплатою позивачу  середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, враховуючи неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача,  справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат  складає 90855,28 грн. 
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав. 
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 43 Конституції України,  кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право особи на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтею 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» встановлено, що військовослужбовці користуються всіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Згідно із  ч.ч. 1, 2 ст. 9  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»,   держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до ч.ч. 2-4 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України. До складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно із статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці від 01.07.1949 р. № 95 «Про захист заробітної плати», ратифікованої Україною 30.06.1961 р., незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.
Статтею 12 Конвенції встановлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли немає такого законодавства, угоди чи рішення - в розумний термін з урахуванням умов контракту.
У спірних правовідносинах повинні застосовуватись не тільки норми спеціального законодавства, але й трудового.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, має бути виплачене за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений           в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 р. в справі № 821/1083/17. 
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (в подальшому –  Порядок № 100).
Згідно із абзацом 1 пункту 2 Порядку № 100,  обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом 3 пункту 2 Порядку № 100 встановлено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо   розрахунок  середньої  заробітної  плати  обчислюється виходячи  з  посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її  нарахування  здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної  заробітної  плати на кількість місяців розрахункового періоду (абзац 5 п. 4  Порядку № 100). 
Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період
Судовим розглядом встановлено, що майора ОСОБА_1 наказом начальника 2 територіальному вузлі урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України № 161-ОС від 10.12.2021 р., звільнено з  військової служби. 
Згідно із відомостей з Державного  реєстру фізичних  осіб – платників податків  про суми виплачених доходів  та утриманих податків, 2 територіальним вузлом урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України нараховано та  виплачено  позивачу:  в  жовтні 2021 року – 30085, 83 грн.; в листопаді – 29085,83 грн; в   грудні  2021 року  484795 грн.
Крім того, 13.12.2022 р. від 2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України позивачем отримано 90805, 28 грн., що підтверджується платіжним дорученням №  1333  від 12.12.2022 р. 
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові  Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 р. у справі № 761/9584/15-ц.
Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 р. у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;  період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;  інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Крім того, у вказаній постанові зазначено, що зменшення судом розміру означеного середнього заробітку, передбаченого статтею 117 КЗпП України, має залежати від розміру недоплаченої суми, належної працівникові при звільненні.
Мета відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця. Тож, саме виходячи із природи такого відшкодування, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому, оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
Верховним Судом у постанові від 30.11.2020 р. у справі № 480/3105/19  вказана формулу застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Аналогічний висновок щодо застосування підходу до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку, викладений в постановах Верховного Суду   від 23.12.2020 р. у справі № 825/1732/17, від 23.09.2021 р. у справі № 340/1405/20, від 18.11.2021 р. у справі № 200/5415/20-а, від 05.10.2022 р. у справі № 640/17872/19.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що запропонований у справі № 480/3105/19 спосіб зменшення середнього заробітку, який підлягає стягненню на підставі статті 117 КЗпП України, не потрібно інтерпретувати як єдино правильний чи обов`язковий. Критерії, які запропонувала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 р. у справі № 761/9584/15-ц, містять широкий спектр умов, які можуть вплинути на суму середнього заробітку. Обставини кожної конкретної справи можуть бути різними, тож вимагатимуть індивідуального підходу і пояснення щодо застосування цих критеріїв.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального  права, викладений в постанові Верховного Суду в  постанові Верховного  Суду  від 27.04.2023 р.  у справі №  200/5415/20-а.
Крім того, відповідно до принципу співмірності розмір середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні не може в рази перевищувати розмір виплат, які не сплатив відповідач позивачу при звільненні.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду   від 08.06.2023 р. у справі № 340/681/20.
Судовим розглядом встановлено, що  позивачем за жовтень, листопад  2021 року отримано 59171,66 грн. (за жовтень  30085,83 грн. + за листопад  29085,83 грн.), у зв`язку з чим середньомісячна сума грошового забезпечення  на час звільнення позивача складає 29585,83 грн., а середньоденна – 970,02 грн., 
Станом  на 13.12.2022 р. час затримки фактичного розрахунку становить 346 днів, у зв`язку з чим  розмір  середнього заробітку   ОСОБА_1  за період з 31.12.2021 р. по 13.12.2022  р.  становить 335626,92 грн. (970,02 грн.х346 днів).
Також, судовим розглядом встановлено, що при звільненні  відповідачем нараховано та виплачено  позивачу 484795,06 грн., а 13.12.2022 р. відповідачем  виплачено та нараховано  позивачу 90805,28 грн.  компенсації за невикористану додаткову відпустку. 
Тобто, відповідач  повинен  був виплатити на момент звільнення  позивача  грошове забезпечення   з відсотковим значенням в розмірі 484795,06 грн. (84,22%) + 90805,28 грн. (15,78%) = 575600,34 грн.(100%.)
Таким чином, у контексті обставин цієї справи, з огляду на характер та розмір заборгованості, відсутність зволікання з боку позивача щодо заявлення до стягнення не нарахованих та не виплачених йому відповідачем при звільнення сум, а також те, що тривалість періоду затримки (прострочення) виплати цих сум пов`язана з розглядом судом позову позивача до відповідача про стягнення спірних сум при звільненні,  суд апеляційної  інстанції вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи та наведеним критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат шляхом стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 52961,93 грн., що складає 15,78%  від 336526,92 грн.
Відповідно  до  п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4  ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у  відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного  застосування норм  матеріального права.
Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 р. та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково, а саме, стягнути з  2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на користь позивача середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 31.12.2021 р. по 13.12.2022 р. у розмірі 52961,93 грн. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити. 
Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315, 317, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу 2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України   - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 р. по справі № 520/11903/22 - скасувати. 
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з  2 територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 31.12.2021 р. по 13.12.2022 р. у розмірі 52961 (п`ятдесят дві тисячі дев`яносто шістдесят одна) гривня 93 копійки.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку  до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		О.В. Присяжнюк 	
Судді	   	Л.В. Любчич    О.А. Спаскін