ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 липня 2023 року
м. Київ
справа № 234/17282/17
провадження № 51-2969км21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                       ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Дніпровського апеляційного суду                             від 18 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050390001077, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                              м. Фергана, Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України(далі - КК). 

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді арешту на строк              3 місяці. 
Вирішено питання щодо початку строку відбування покарання. 
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно. 
Так,   ОСОБА_6 25 березня 2017 року приблизно о 13:20, перебуваючи у приміщенні КЛПУ «Міський протитуберкульозний диспансер м. Краматорська» за адресою:                  вул. Кирилкіна, 10, м. Краматорськ, Донецька область, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за допомогою ключа, який мав у користуванні, відкрив вхідні двері побутової кімнати та, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав циркулярну електричну пилу «Bosch», належну цій установі, заподіявши майнову шкоду на суму 1441,46 грн.
Дніпровський апеляційний суд 18 квітня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині правової кваліфікації та призначення покарання. Постановив новий вирок, яким визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, і призначив йому покарання                  у виді громадських робіт на строк 100 годин. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднав покарання, призначене Слов`янським міськрайонним судом Донецької області від 22 березня 2018 року і остаточно призначив                            ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин. В іншій частині вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції і                    звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, закрити кримінальне провадження щодо нього,                          а також виключити з вироку посилання на призначення остаточного покарання                         за правилами ч. 4 ст. 70 КК.
Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона обвинувачення вказує на те, що суд апеляційної інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК, якою передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі, а з урахуванням того, що кримінальне правопорушення останній вчинив 25 березня 2017 року і на момент розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження сплинуло понад три роки,                         ОСОБА_6 мав бути звільнений від кримінальної відповідальності. За твердженнями прокурора, положення ч. 4 ст. 70 КК у такому разі застосуванню не підлягали б, оскільки не було б призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК. 
З приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону указує на той факт, що за наявності підстав для закриття провадження суд цього не зробив. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 ,  навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Як передбачено приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, вчиненому за обставин, установлених міським судом, а також про правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Доводи прокурора про допущення апеляційним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (ст. 49 КК), Верховний Суд вважає слушними, зважаючи на таке.
На час перегляду вироку суду першої інстанції від 05 квітня 2018 року в апеляційному порядку (18 квітня 2023 року) положення статей 12 і 49 КК зазнали змін та діяли в редакції законів від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII) та від 24 березня 2022 року № 2160-IX (далі - Закон № 2160-IX) відповідно.
Згідно із ч. 1 ст. 5 КК  закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Так, відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону № 2617-VIII кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_6 (ч. 1 ст. 185 КК), згідно з нормами ст. 12 КК  у редакції Закону № 2617-VIII є кримінальним проступком.                        За його вчинення передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 ККу редакції Закону № 2160-IXпередбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.
За змістом ч. 2 ст. 49 КК у редакції Закону № 2160-IX перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02 лютого 2023 року (справа                       № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22) сформулювала висновок щодо застосування норми права, зокрема положень ст. 49 КК, відповідно до якого у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 за ухвалою Донецького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року був оголошений у розшук,                                а провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення на вирок суду першої інстанції від 05 квітня 2018 року було зупинено (т. 1, а. п. 214-217).
04 лютого 2020 року Донецький апеляційний суд ухвалою відновив судове провадження за вказаною апеляційною скаргою у зв`язку з установленням місцезнаходження ОСОБА_6 . 
Отже, строк, протягом якого ОСОБА_6 перебував у розшуку і на підставі  ч. 2           ст. 49 КК було зупинено перебіг строку давності, становить 2 місяці. 
Кримінальний проступок ОСОБА_6 вчинив 25 березня 2017 року.
Як було зазначено раніше, з огляду на приписи ч. 1 ст. 49 КК строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить 3 роки.
Таким чином, за відсутності підстав для зупинення перебігу строків давності вказаний строк мав сплинути 25 березня 2020 року, а з урахуванням продовження його на період розшуку він минув 25 травня 2020 року.
Виходячи з викладеного, на час постановлення вироку апеляційного суду (18 квітня 2023 року), закінчилися встановлені ст. 49 КК строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вищевказаним кримінальним правопорушенням.
Однак апеляційний суд не застосував положення ст. 49 КК і не звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності та не закрив кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, незважаючи на змінені вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення в суді апеляційної інстанції (зокрема, необхідність звільнення                ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з підстав того, що з часу вчинення кримінального правопорушення і на момент розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції минули строки, передбачені ст. 49 КК), позицію захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 , які не заперечували проти закриття провадження на підставі ст. 49 КК, а також не беручи до уваги заяву останнього про згоду на закриття провадження на підставі п. 1 ст. 49 КК (т. 3, а. п. 54). 
Тому колегія суддів погоджується з доводами, викладеними прокурором у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. За таких обставин касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, оскільки вимога у скарзі (зокрема, щодо зміни вироку суду апеляційної інстанції) не співвідноситься з нормами  ст. 436 КК, якою передбачено, що закриття провадження можливе лише при скасуванні рішення, а також ураховуючи, що Дніпровський апеляційний суд скасував лише частково вирок суду першої інстанції,  необхідно в порядку ч. 2 ст. 433 КПК скасувати як вирок суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції, звільнити  ОСОБА_6  від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК та закрити кримінальне провадження щодо нього за ч. 1 ст. 185 КК відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 440 КПК у зв`язку зі спливом строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.
В порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, вирок Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6  скасувати.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнити  ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1                        ст. 185 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за                   ч. 1 ст. 185 КК закрити. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                       ОСОБА_3