ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 серпня 2023 року           справа №200/11529/20-а 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А., Компанієць І.Д., 
секретар судового засідання – Кобець О.А.,
за участю: представника відповідача 1 – Лушер Н.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 4 травня 2023 року у справі  № 200/11529/20-а (головуючий І інстанції Циганенко А.І.) за заявою ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами судового рішення в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, - 

                                                                           В С Т А Н О В И В:

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 року у справі № 200/11529/20-а у задоволенні позову ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення; зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено. 
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 року  рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року  у справі  № 200/11529/20-а скасовано в частині відмови в задоволені позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 93 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийнято нове рішення в цій частині. Визнано протиправним та скасовано рішення № 93 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». В іншій частині рішення суду у справі  № 200/11529/20-а - залишено без змін.
Позивач звернулась до суду із заявою від 27 березня 2023 року про перегляд за виключними обставинами рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі № 200/11529/20-а. 
В обґрунтування зазначено, що рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 року №1-p(II)/2023 встановлена неконституційність пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який був застосований судом при ухваленні рішення. 
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 04.05.2023 року у задоволенні заяви про перегляд судового рішення від 29 березня 2021 року за виключними обставинами відмовлено; залишено в силі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року.
Позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, переглянути адміністративну справу в зв`язку з виключними обставинами, що виникли внаслідок ухвалення Конституційним Судом України рішення №1-р(ІІ)/2023 щодо визнання неконституційним п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора) №3-5/2022(9/22) та задовольнити позов.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції повністю проігноровані рішення КСУ та постанови Верховного суду щодо неконституційності дії положення п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора) №3-5/2022(9/22).          Також, просив врахувати ч. 1 ст. 6, ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
Відповідачами 1, 3 подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили відмовити у її задоволенні.
Представник відповідача 1 в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.
Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача 1, перевірив доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
Позивач проходила службу в органах прокуратури з 2001 року на різних посадах. 
2 квітня 2020 року Другою кадровою комісією ухвалено рішення №93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурором», відповідно до якого, заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області Григор`єва О.В. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Наказом Донецької обласної прокуратури №1207-к від 18.09.2020 ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у відділі організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури.
4 листопада 2020 року Донецька обласна прокуратура на заяву ОСОБА_1 від 21 жовтня 2020 року надала відповідь про те, що згідно з рішенням №93 від 02.04.2020 кадрової комісії №2 вона не пройшла атестацію, тому не може бути переведена до Донецької обласної прокуратури на посаду прокурора.
19 листопада 2020 року Офіс Генерального прокурора на інформаційний запит ОСОБА_1 надав відповідь, у якій вказав, що наказом Генерального прокурора №46ш від 08.09.2020 затверджено структуру та штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури, якою не передбачено посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.
9 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про:
- визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 93 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області Григор`євою О.В.; 
- зобов`язання привести у відповідність (перейменувати) займану посаду - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з рівнозначною посадою заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, або з іншою рівнозначною (рівноцінною) посадою з 11.09.2020;
- зобов`язання перерахувати відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» та виплатити з 11.09.2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури або іншої рівнозначної (рівноцінної) посади. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 року у справі № 200/11529/20-а у задоволенні позову - відмовлено. 
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 року  рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі № 200/11529/20-а скасовано в частині відмови в задоволені позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 93 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийнято нове рішення в цій частині. Визнано протиправним та скасовано рішення № 93 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». В іншій частині рішення суду у справі  № 200/11529/20-а - залишено без змін.
Постановою Верховного суду від 20 липня 2022 року постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року в частині ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог (щодо визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року №93) скасована і залишено в силі в цій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року. В решті постанова апеляційного суду від 30 червня 2021 року та рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року залишені без змін.
Конституційним Судом України прийнято рішення №1-р(ІІ)/2023 від 1 березня 2023 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора) №3-5/2022(9/22), яке 2 березня 2023 року оприлюднено на офіційному веб-сайті Конституційного Суду України.
За ч. 1 ст. 361 КАС України  судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.
Підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане (п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України).
При перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову (ч. 6 ст. 361 КАС України).
Заява про перегляд судового рішення суду першої інстанції з підстав, визначених частиною другою, пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, подається до суду, який ухвалив судове рішення. Заява про перегляд судових рішень судів апеляційної і касаційної інстанцій з підстав, зазначених у частині першій цієї статті, якими змінено або скасовано судове рішення, подається до суду тієї інстанції, яким змінено або ухвалено нове судове рішення (ч.ч. 1, 2 ст. 365 КАС України).
Позивач вважає підставою для перегляду ухваленого у цій справі судового рішення наявність виключної обставини, передбаченої пунктом 1 частини 5 статті 361 КАС України, а саме встановлену Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
Рішенням Конституційного Суду України №1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023 року у справі №3-5/2022(9/22) визнано неконституційним пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, відповідно до якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
В цій справі рішенням суду від 29 березня 2021 року, яке просить переглянути заявник у зв`язку з виключними обставинами, в задоволені адміністративного позову відмовлено.
Отже, рішення суду від 29 березня 2021 року, щодо перегляду якого за виключними обставинами звернулася позивач, є судовим рішенням, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог, відповідно таке рішення не підлягає примусову виконанню, тому відповідно до пункту 1 частини 5 статті 361 КАС України не може переглядатися за виключними обставинами, що узгоджується з правовою позицією Верховного суду у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду в постановах від 21 грудня 2022 року у справі №140/2217/19, від 19 лютого 2021 року у справі № 808/1628/18 та у складі колегії Касаційного адміністративного суду в постанові від 27 квітня 2023 року у справі №140/11713/20.
За ч. 2 статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.
Конституційний Суд України в рішенні від 24.12.1997 року №8-зп у справі за конституційним поданням народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) розпоряджень Президента України про призначення перших заступників, заступників голів обласних, Київської міської державних адміністрацій, виданих протягом липня - грудня 1996 року, січня 1997 року (справа щодо призначення заступників голів місцевих державних адміністрацій), вказав про те, що «частина 2 статті 152 Конституції України закріплює принцип, за яким закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. За цим принципом закони, інші правові акти мають юридичну силу до визнання їх неконституційними окремим рішенням органу конституційного контролю».
В рішенні від 30.09.2010 року №20-рп/2010 у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 року № 2222-IV (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України) Конституційний Суд України зазначив про те, що «незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність».
Таким чином, рішення Конституційного Суду України не має ретроспективної (ретроактивної) дії та поширюється лише на правовідносини, які виникли після його ухвалення.
Згідно рішення Конституційного Суду України №1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023 року пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення. Встановлена Конституційний Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення передовсім як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням у справі.
Предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, було  визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 93 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області Григор`євою О.В.; зобов`язати привести у відповідність (перейменувати) займану посаду - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з рівнозначною посадою заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, або з іншою рівнозначною (рівноцінною) посадою з 11.09.2020; зобов`язання перерахувати відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» та виплатити з 11.09.2020 заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури або іншої рівнозначної (рівноцінної) посади. 
Законність попередження про майбутнє звільнення з посади та звільнення з посади заявника не були предметом спору у дані справі, оскільки такі позовні вимоги не заявлялися, отже, встановлена неконституційність пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ у спірних правовідносинах не може бути застосована до заявника в межах заявлених нею позовних вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається.
За п. 1 ч. 4 статті 368 КАС України за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі. 
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення від 29 березня 2021 року за виключними обставинами; залишені в силі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року.
На підставі встановлених обставин справи та наведених нормативно-правових норм, які регулюють спірні відносини, суд апеляційної інстанції вирішив, що  суд першої інстанції правильно вирішив справу, підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 241, 250, 252, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 361-369 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                            П О С Т А Н О В И В : 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 4 травня 2023 року у справі  № 200/11529/20-а за заявою ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами судового рішення в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 16 серпня 2023 року.
Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                                І.В. Геращенко
Судді                                                                                          А.А. Блохін 
                                                                                                                      І.Д. Компанієць