ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 529/994/21
провадження № 51-3617 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Полтавського  апеляційного суду від  2  травня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  №  12021175440000575, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє засудженого
вироком Диканського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2021 року за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі - КК України),  до  покарання у  виді 240 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.  2  ст.  186 КК  України.
Рух провадження, зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Диканського районного суду Полтавської області від 3 травня 2022 року  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5  місяців. 
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5  місяців 29 днів. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 22 вересня 2021 року близько 14:20, перебуваючи неподалік Троїцької церкви 
по вул. Белінського, 1, в смт. Диканька, Полтавський район, Полтавська область, таємно, повторно шляхом вільного доступу викрав золотий ланцюжок вартістю 4  088,70 грн, знявши його із шиї потерпілого ОСОБА_8 , який в цей час спав.
Полтавський апеляційний суд вироком від 02 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Диканського районного суду Полтавської області від 3 травня 2022 року в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185КК України скасував. Ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_7  винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1  ст. 71,  ст. 72  КК  України за сукупністю вироків остаточно призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 20 днів. В іншій частині вирок залишив без змін.
За обставин, встановлених судом апеляційної інстанції та детально викладених у вироку,   ОСОБА_7 засуджено за те що він 22 вересня 2021 року близько 14:20, перебуваючи неподалік Троїцької церкви по вул. Белінського, 1, 
в смт. Диканька Полтавського району Полтавської області, відкрито, повторно викрав золотий ланцюжок вартістю 4  088,70 грн, знявши його із шиї потерпілого ОСОБА_8 , який в цей час спав.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати оскаржене судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги адвокат стверджує, що:
·         ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 таємно викрали належне потерпілому майно;
Зазначає, що суд апеляційної інстанції:
·        невірно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України 
на ч. 2 ст. 186 КК України;
·        за власною ініціативою дослідив частину доказів та обґрунтував своє рішення показаннями свідка ОСОБА_9 , наданими нею в ході слідчого експерименту та  у суді першої інстанції; 
·        не допитав  ОСОБА_7   та інших свідків;
·        допустив порушення статей 23, 94, 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Заперечень на касаційну скаргу до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5  вважала доводи касаційної скарги обґрунтованими 
та просила касаційну скаргу задовольнити частково.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, проте у судове засідання не з`явилися. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і  вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у  статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована відповідна правова процедура.
Належний апеляційний перегляд забезпечує реалізацію права кожного на справедливий суд; перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції; виправлення помилок у застосуванні норм матеріального чи процесуального права; недопущення виконання незаконних і необґрунтованих судових рішень.
Приписами ст. 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у  разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. Рішення має містити відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що  судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що  підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. В такому разі дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом є обов`язковим.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і  це покладає на  апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й  оцінки доказів, але з  урахуванням особливостей, передбачених ст. 404  КПК  України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Разом з тим зміст доводів захисника в касаційній скарзі фактично зводиться до того, що апеляційний суд порушив приписи ст. 404 КПК України та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 .
Як вбачається з судових рішень, суд першої інстанції, за результатом розгляду цього кримінального провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 має місце таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та перекваліфікував дії останнього з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК  України.
Так свої висновки щодо винуватості ОСОБА_7 у вищезазначеному кримінальному правопорушенні суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_8 , показаннями свідків:  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також свідка ОСОБА_9 , протоколом про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22 вересня 2021 року від ОСОБА_8 про крадіжку майна; протоколом огляду місця події від 23 вересня 2021 року з фототаблицями, відповідно до якого потерпілий в присутності понятих, вказує місце вчинення злочину стосовно нього;  біркою до золотого ланцюжка "Багет", артикул: 96000, золото проба 585, вага 2,95 г, розмір 50,00;  товарним чеком від 10.07.2021, "цепь 96000", вагою 2,95, вартістю 5 162,00 грн; постановою про визнання речовими доказами від 23 вересня 2021 року, відповідно до якої товарний чек від 10 липня 2021 року, виданий ФОП " ОСОБА_16 " на ланцюжок артикул: 96000 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні;  договором про надання фінансового кредиту, укладеного між Повним товариством "Ломбард Донкредит" та ОСОБА_13 , предмет застави  ланцюг, вагою 2,92 г, вартістю 2 598,83 грн;  протоколом огляду місця події від 23 вересня 2021 року з фототаблицями, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 в присутності двох потерпілих добровільно видав золотий ланцюжок; фіскальним чеком № ФН 47029743 на суму 2 598,80 грн за повернення фінкредиту за  договором № ДОНО270002611; протоколом проведення слідчого експерименту від 7 жовтня 2021 року з диском, відповідно до якого потерпілий, в присутності двох понятих, показав місце зустрічі та місце відпочинку з ОСОБА_7 , де  потерпілим в подальшому виявлено крадіжку ланцюжка; протоколом огляду від 5 жовтня 2021 року з роздруківкою відеозапису з камер відеоспостереження Повного товариства "Ломбард Донкредит ТОВ "Інтер-Ріелті і Компанія" та диском, на яких зафіксовано момент здачі до ломбарду ланцюжка ОСОБА_13 та ОСОБА_7 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 9 жовтня 2021 року з додатком до протоколу у  виді диску, під час якого свідок ОСОБА_9 вказала на місце відпочинку, де в подальшому ОСОБА_17 було знято ланцюжок з потерпілого; протоколом проведення слідчого експерименту від 27 жовтня 2021 року з  додатком до протоколу у  виді диску, під час якого ОСОБА_7 було продемонстровано місце відпочинку останнього, потерпілого та свідка ОСОБА_9 ; висновком експерта № 1793, відповідно до якого ринкова вартість золотого ланцюжка довжиною 50 см, проби 585, станом на 22 вересня 2021 року складає 4  088,70 грн з ПДВ.
При цьому суд першої інстанції допитав також ОСОБА_7 та детально виклав зміст його показань у своєму рішенні. 
Зокрема останній в ході судового розгляду наголошував, що саме його співмешканкаОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку суду, зняла золотий ланцюжок з шиї потерпілого  ОСОБА_8 , коли той заснув. 
В той же час, за наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що частково змінені показання ОСОБА_7 є правдивими, такими, що не викликають сумнівів суду у правильності розуміння ним змісту обставин, добровільності та істинності позиції обвинуваченого, яка узгоджується з показаннями інших свідків, допитаних безпосередньо судом в судовому засіданні, а також досліджених судом фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню у ньому, з числа регламентованих ст. 84 КПК України.
За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасував та ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_7  винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та  призначив йому відповідне покарання. 
Перевіряючи за апеляційною скаргою прокурора вирок суду першої інстанції стосовно    ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції дійшов до переконання, що місцевий суд зробив передчасний висновок про кваліфікацію дій обвинуваченого за  ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки цей суд поверхово дослідив докази, які мають суттєве значення для з`ясування змісту та спрямованості умислу     ОСОБА_7 і правильної правової оцінки дій останнього. 
Разом з тим, ухвалюючи новий вирок, колегія суддів апеляційного суду вважала в цій справі доведеним те, що   ОСОБА_7 у присутності іншої особи свідка  ОСОБА_9 , яка усвідомлювала протиправний характер його дій, а    ОСОБА_7 у свою чергу, усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення, повторно, відкрито викрав ланцюжок з шиї потерпілого, який спав. 
З матеріалів провадження вбачається, що в ході апеляційного розгляду суд за клопотанням прокурора частково дослідив докази, зокрема технічний запис у частині допиту свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції, відеозапис слідчого експерименту за  її  участі, безпосередньо допитав  ОСОБА_9  в якості свідка. Разом з тим, матеріалами провадження підтверджується те, що ОСОБА_7 під час допиту в суді першої інстанції надавав показання, які суперечили показанням свідка ОСОБА_9 , тобто були кардинально протилежними. Проте суд апеляційної інстанції, безпосередньо ОСОБА_7 не допитав та обмежився лише з`ясуванням думки останнього щодо визнання ним вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні. 
Тобто показання ОСОБА_7 не були враховані апеляційним судом при ухваленні вироку, їм не була надана оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних цим судом доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку цього суду також відсутні мотиви неврахування зазначених показань.
Так, у силу приписів статей 23 та 95 КПК Українисуд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Разом з тим, згідно зі ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України. У разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК України, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК України.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК України). У разі порушення зазначеної засади судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, не може бути визнано законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав, визначених п. 1 ч. 1 ст. 412 КПК України, про що неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к (провадження № 51-2592км18), №  180/1597/17(провадження № 51-1413км21), № 520/14112/14-к (провадження № 51-  846км20), справа № 517/639/17 (провадження № 51-2342 км 20).
В цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не врахував того, що в ситуації, коли під час процедури перегляду вироку суду першої інстанції наявні підстави для ретельної перевірки аргументів прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, така перевірка здійснюється з додержанням вимог ст. 404 КПК Україниі включає в себе безпосереднє дослідження всіх фактичних даних, які переоцінюються та стосуються обставин, що належать до предмета доказування.
Разом з тим апеляційний суд установив фактичні обставини кримінального провадження, відмінні від тих, що встановив місцевий суд, за результатом чого дії ОСОБА_7 кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України. 
Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі порушувалося, зокрема питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що  потребувало детальної перевірки матеріалів, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, відмінне за змістом від рішення місцевого суду, не мав обмежуватися лише повторним допитом свідка ОСОБА_9 . 
Таким чином апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження, не дослідив всю сукупність доказів, якими місцевий суд обґрунтовував свої висновки, але при цьому надав іншу оцінку доказам, чим погіршив становище ОСОБА_7 .
Ухвалення апеляційним судом свого вироку без безпосередньої оцінки доказів у цьому випадку суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Проте, задовольняючи вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду належним чином не перевірила версію ОСОБА_7  про таємне викрадення ОСОБА_9 чужого майна, що виявилось у поверховому дослідженні доказів, що мають суттєве значення для з`ясування змісту та спрямованості умислу засудженого та правильної правової оцінки його дій. 
Отже, суд апеляційної інстанції не перевіривши та не спростувавши відповідно до вимог кримінального процесуального закону висновки суду першої інстанції про вчинення    ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК  України, дійшов передчасного висновку про застосування ч. 2 ст. 186 КК України щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за вказаною статтею КК  України.
Таким чином питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, підлягають вирішенню крізь призму у подальшому встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, оцінених за правилами ст. 94 КПК України доказів. 
Згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у  мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Проте, в оскаржуваному  вироку не наведено мотивів неврахування окремих доказів,змісту вказаних доказів, не зазначено в чому полягала неналежна оцінка даних доказів судом першої інстанції.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , порушив гарантоване право на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в порядку, визначеному ст. 404 КПК України, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду не можна вважати таким, що відповідає положенням статей 370, 420 КПК України. Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є  істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи специфіку касаційного перегляду, суд касаційної інстанції позбавлений можливості виправити вказану помилку, оскільки не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому зазначене порушення може бути виправлене під час нового апеляційного перегляду.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника   ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, повно, всебічно та належним чином установити всі обставини, що мають істотне значення для застосування закону України про кримінальну відповідальність, та залежно від установленого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
 
Щодо запобіжного заходу. 
 
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
При вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу Суд враховує, що  ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, обвинувачується у вчиненні нового умисного корисливого злочину проти власності, крім того у цій справі йому обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому, зважаючи на таку процесуальну поведінку ОСОБА_7 та не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість останнього, з метою попередження ризику його переховування від суду, Суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 2 травня 2023 року скасувати і  призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме по 18  листопада 2023 року включно.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови буде оголошено 25 вересня 2023 року об 11:30.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                                 ОСОБА_3