Номер провадження: 22-ц/813/5356/23 
Справа № 492/267/21
Головуючий у першій інстанції Варгаракі С. М.
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючий суддя - Кострицький В.В. (суддя - доповідач),
судді - Лозко Ю.П., Коновалова В.А.,
за участю секретаря судового засідання Сінько А.І.,
учасники справи:
позивач  -  ОСОБА_1 
відповідач - Главанський заклад дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради
третья особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - директорка Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради Саракова Людмила Миколаївна
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги
адвоката Афанасьєва Анатолія Олександровича, який представляє інтереси Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок "Ромашка" Арцизької міської ради
та адвоката Пелівана Євгена Костянтиновича який представляє інтереси третьої особи Саракової Людмили Миколаївни на рішення Арцизького районного суду Одеської області від 16 лютого 2023 року, ухвалене у складі судді Гусєвої Н.Д., у приміщенні того ж суду,
у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - директорки Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради Саракової Людмили Миколаївни про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу , -
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог
Представник позивачки звернувся до суду з позовом до відповідача, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив поновити ОСОБА_1 на посаді музичного вихователя Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради, стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі, посилаючись на те, що 16 лютого 2021 року позивачку було незаконно звільнено з посади музичного вихователя на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією. Під час звільнення позивачки не дотримано вимоги щодо її працевлаштування, трудову книжку було видано в день звільнення на загальних зборах трудового колективу. Посилаючись на незаконне звільнення ОСОБА_1 з посади, представник позивачки просив стягнути на користь позивачки заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду
Рішенням Арцизького районного суду Одеської області від 16 лютого 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - директорки Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради Саракової Людмили Миколаївни про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді музичного вихователя Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради. Стягнуто з Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради (вул.Центральна, буд. № 101, с.Главані, Болградський район, Одеська область, 68434, код ЄДРПОУ: 36918836) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 лютого 2021 року по 16 лютого 2022 року в розмірі 65548 (шістдесят п`ять тисяч п`ятсот сорок вісім) гривень 65 копійок з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів. В іншій частині про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - відмовлено. Стягнуто з Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради (вул.Центральна, буд. № 101, с.Главані, Болградський район, Одеська область, 68434, код ЄДРПОУ: 36918836) в дохід держави судовий збір у розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) гривень 00 копійок. Допущено рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді музичного вихователя Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради та в частині стягнення з Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Колосок» Арцизької міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один місяць.
Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що фактично скорочення чисельності або штату працівників у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради мало місце, однак посада музичного вихователя не була скорочена та залишилася у новому штатному розписі, тому звільнення позивачки відбулось без законної підстави, оскільки встановлення відсутності скорочення чисельності або штату працівників (законної підстави звільнення) є безумовною та достатньою підставою для поновлення на роботі звільненого за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України працівника. Беручи до уваги, що розгляд позовної заяви про поновлення на роботі розглядався більше одного року, в тому числі з вини позивачки, тому з урахуванням викладеного середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача за один рік та становитиме 65548,65 грн., тому суд прийшов до висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період більше одного року.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги Афанасьєва А.О .
Не погодившись з вказаним рішенням суду, представник відповідача звернувся до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просив скасувати оскаржуване рішення ,яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначив, що єдиною підставою для висновку суду про необхідність задоволення позовних вимог в частині поновлення на роботі позивача є те, що суд прийшов до висновку, що «фактично скорочення чисельності або штату працівників у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради мало місце, однак посада музичного вихователя не була скорочена та залишилась у новому штатному розписі» (виділено мною. А.А.). На цій підставі суд робить висновок, що звільнення позивачки відбулось без законної підстави, «оскільки встановлення відсутності скорочення чисельності або штату працівників (законної підстави звільнення) є безумовною та достатньою підставою для поновлення на роботі звільненого за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗПП України працівника». Але такий висновок суду не відповідає матеріалам справи та вимогам закону. Суд у наведеному абзаці (абзац 3 сторінка 8 рішення) фактично суперечить сам собі. З одної сторони суд зазначає, що «фактично скорочення чисельності або штату працівників у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради мало місце», і у цьому ж реченні робить висновок про встановлену «відсутність скорочення чисельності або штату працівників (законної підстави звільнення)», яка є безумовною та достатньою підставою для поновлення працівника на роботі. Так чи було скорочення штату та (або) чисельності працівників у відповідача чи ні? Очевидно, враховуючи резолютивну частину рішення суду, суд вважав, що скорочення не було, але судячи з тексту рішення, суд невірно розуміє поняття «скорочення чисельності або штату працівників»: посада музичного вихователя не Документ сформований в системі «Електронний суд» 17.03.2023 3 була скорочена та залишилась у новому штатному розписі. Для розуміння помилки суду необхідно з`ясувати, що таке власне скорочення чисельності або штату працівників. Так, згідно листа Мінпраці України від 07.04.2011 р. № 114/06/187-11 «Щодо надання роз`яснення» «Скорочення чисельності та скорочення штату - поняття не тотожні. Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами». Зазначені роз`яснення повністю спростовують висновки суду, які містяться на сторінці 7 та 8 рішення, на зразок «посада залишилась і скорочення штату проведено не було», «тобто зменшилась ставка від 0,75 до 0,5», «кількість штатних одиниць музичного вихователя не змінилася». Оскільки такими поняттями як «ставка» закон не оперує. А те, що відбулось у відповідача і є скороченням штату, тобто зменшенням кількості штатних одиниць музичного вихователя з 0,75 до 0,5. Отже, 1, 0.75, 0.5, 0.25 - це не ставка, як це побутово називає суд, а кількість штатних одиниць за певною посадою. І знов (останній абзац сторінки 7 рішення) суд робить висновок, що у відповідача «відбулись зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників (підстава звільнення позивачки), але посада музичного вихователя у новому штатному розписі залишилася». Але посада при скороченні штату може і залишитись, а скорочення штату все одно може бути. Таким чином, суд неправильно застосував норми матеріального права при з`ясуванні обставин справи та встановленні фактів, від яких залежить обґрунтованість рішення суду. 2. Але судом допущені і численні порушення норм процесуального права. Так, у першому реченні рішення значиться, що суд встановив, що «представник позивачки звернувся до суду з позовом до відповідача, з урахуванням уточнених позовних вимог…». Але до якого відповідача? З матеріалів справи це не вбачається. Адже у справі до останнього дня - дня ухвалення рішення по суті справи, брали участь два відповідачі - Арцизька міська рада і Главанський дошкільний заклад освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради. При цьому, вимога про поновлення на роботі була висунута саме до першого відповідача, до якого і був пред`явлений позов. В подальшому, коли позивач заявив клопотання про залучення співвідповідача, він додав вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, він так і не конкретизував, до якого з відповідачів відноситься вимога щодо поновлення на роботі. З контексту вбачається, що оскільки вимога про стягнення середнього заробітку пред`явлена до Главанського дошкільного закладу освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради, а вимога про поновлення у редакції позову від 16.06.2021 р. залишилась у «старій» редакції, вона висувалась саме до Арцизької міської ради. Після того, як 26.01.2023 р. представник позивача подав клопотання про закриття справи щодо вимог до Арцизької міської ради, він не уточнював, які вимоги до відповідача, що залишився, ним висуваються. Адже у разі закриття провадження, яке здійснив суд своєю ухвалою від 16.02.2023 р., щодо Арцизької міської ради, провадження закривається «разом з позовними вимогами», якщо між сторонами не залишилось невирішених питань, як зазначено у клопотанні. До речі, у ньому Документ сформований в системі «Електронний суд» 17.03.2023 4 міститься неправдива інформація про те, що начебто вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу пред`явлені до залучення співвідповідача, оскільки вимога про стягнення коштів з`явилась у позовних вимогах саме 16.06.2023 р. під час подання клопотання про залучення співвідповідача. Фактично, представник позивача наполягає, що на час подання позову у позивача існував спір саме з Арцизькою міською радою, і саме з приводу незаконності звільнення і поновлення на роботі. Після клопотання про закриття провадження у зв`язку з відсутністю спору щодо Арцизької міської ради, позивачем не було заявлено жодних вимог до другого відповідача, окрім стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка самостійного значення не має. Тобто судом порушено принцип диспозитивності, коли суд вирішував справу без наявності чітких вимог до відповідача, що суперечить приписам статті 13 ЦПК України, згідно яких суд розглядає справу виключно в межах заявлених особою вимог. 3. Наступні порушення пов`язані з питаннями доказів. Згідно тієї ж статті 13 ЦПК України збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Такий випадок передбачений ч. 7 ст. 81 ЦПК України: суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом. Між тим, суд, витребовуючи докази, що, наприклад вбачається з протоколу судового засідання від 13.09.2022 р. (т.1, а.с. 207 10:38:54), суд з власної ініціативи вирішив збирати докази, мотивуючи це в ухвалі вищенаведеними нормами процесуального закону. При цьому, взагалі не пояснив, у чому саме проявляється недобросовісність учасником справи при здійсненні її процесуальних справ або виконанні обов`язків. Відповідач вела справу через представника, фахівця у галузі права - адвоката. Які підстави були у суду вважати, що стороні позивача необхідно «допомогти» у зборі усіх необхідних доказів. Слід додати, що усі докази, на які посилається суд, є недопустимими у розумінні ст. 78 ЦПК України, оскільки вони отримані з порушенням встановленого порядку. Цей порядок визначає, що докази надаються сторонами у справі, суд може витребувати докази за клопотанням сторони, якщо вона доведе, що ці докази самостійно витребувати не вдалось. Але до позовної заяви від 16.03.2021 р. було додано лише копію паспорту та коду позивача, а такої її трудової книжки. В подальшому представник позивача подав клопотання 13.04.2021 р. (майже через місяць після відкриття провадження у справі) про витребування наказу про звільнення, довідки про середній заробіток, штатного розпису. Перше: у клопотанні не зазначається, чи здійснювали заходи позивач та його представник для самостійного отримання цих доказів. Друге: усі ці документи представник просив витребувати у Арцизької міської ради, яка на той момент була єдиним відповідачем, що зайвий раз підтверджує обставини, про які далі. Суд в порушення вимог ЦПК (ст. 84) витребував такі докази, які в подальшому були покладені в основу рішення суду. Хоча окрім відсутності доказу неможливості самостійного витребування доказів, порушено було і строк подання такого клопотання, яке мало б бути подано разом з позовною заявою. Суд мав залишити його без задоволення, оскільки клопотання щодо поновлення строку також не заявлялось. Отже судом порушено один з фундаментальних принципів правосуддя - принцип змагальності і рівності сторін у судовому процесі. Наступне порушення пов`язано також з витребуванням доказів ухвалою суду від 12.12.2023 р. Судом витребувані низка доказів, які також покладені в основу судового рішення. При цьому, судом самостійно ініційовано питання витребування доказів, що означає, що суд фактично зайняв одну із сторін судового процесу, оскільки «допоміг» стороні позивача долучити до матеріалів справи докази, які ця сторона і не планувала долучати або витребувати. При цьому, суд мотивував дивним способом свою «ініціативу»: послався на те, що «у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 липня 2020 року у справі № 235/3377/19 вказано, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями». При цьому суд не звернув уваги, що обов`язок суду з`ясувати певні обставини не означає суддівське свавілля у процесі, зайняття судом однієї із сторін процесу, і аж ніяк не відміняє тих положень законодавства, які стосуються принципу змагальності сторін, диспозитивності, коли суд має вирішити справу на підставі наданих сторонами доказів. Мотив суду, на зразок «з метою встановлення дотримання (недотримання) роботодавцем процедури звільнення позивачки з посади вихователя, з урахуванням принципу пропорційності в контексті завдань та мети цивільного судочинства, оскільки збереження відповідного балансу прямо випливає із норми, що регулює завдання цивільного судочинства, якими є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення наявної цивільної справи, з метою забезпечення реалізації приватноправового інтересу у цивільному судочинстві, та активності суду в контексті принципу суддівського керівництва процесом, що відбиває публічноправовий інтерес в ефективності цивільного судочинства, а також з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів сторін по справі, або інших осіб, суд прийшов до висновку про витребування» лише підтверджує вищенаведені думки щодо порушень суду, який намагається прикрити їх деякими постулатами про «активність суду при керівництві процесом», «необхідністю забезпечення реалізації приватноправового інтересу», «що відбиває публічно-правовий інтерес в ефективності цивільного судочинства» та іншою, прошу пробачення, «білібердою». При цьому суд вирішив своєю ініціативою не ділитись зі сторонами процесу, Документ сформований в системі «Електронний суд» 17.03.2023 6 вирішивши, що «питання про витребування зазначених доказів суд вирішує без повідомлення учасників справи, оскільки їх участь в розгляді зазначеного питання не є обов`язковою, у зв`язку з чим судом, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється». Чому це питання має вирішуватись без участі сторін, не зрозуміло. Недарма суд не посилається на норми ЦПК, які передбачають, що розгляд питань, пов`язаних з витребуванням доказів, може відбуватись без участі сторін, навіть, без їх повідомлення. Адже фундаментальне право сторони брати участь у судовому засіданні ніхто не відміняв. Є випадки, коли суд розглядає якесь питання справи без участі сторін, коли їх явка не є обов`язковою, але не сповістити сторони про судове засідання - це є нонсенсом. Таким чином, у справі без відома сторін, без їхнього бажання з`явилась низка доказів, на підставі яких суд робив певні умовиводи. 4. Стосовно стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Подібна вимога також не підлягає задоволенню, оскільки є похідною від вимоги про поновлення на роботі, яка не підлягає задоволенню, як і основна вимога. Між тим, сума стягнення і період, за який вона розрахована судом, також є необґрунтованими. У такому тривалому судовому процесі немає жодної вини відповідача. Судом детально описані дати судових засідань з причинами, чому вони не закінчились ухваленням рішення. Так, 13.04.2023 р. представник позивача заявляє клопотання (це після подання «пустого» позову, в якому не було навіть посилання на докази) про витребування доказів, що спричиняє відкладення судового процесу. Два місяці після подання позову спливли саме за вини сторони позивача. 16.06.2021 р. представником позивача подається клопотання про залучення співвідповідача з новою редакцією позовної заяви (знов-таки без додавання будь-яких доказів), яка приймається судом. Подання позову до неналежного відповідача також є виною позивача. Всі інші затримки відбувались також з вини сторони позивача або суду, який з якихось причин не міг ухвалити рішення і відтягував «момент істини». Чому ж відповідач має платити за так званий вимушений прогул, який відбувся саме з вини позивача та суду, оскільки один подавав позови, що не можуть бути задоволені, інший відтягував процес прийняття рішення, роблячи все можливе, щоб рішення було саме на користь позивача? 5. Насамкінець, суд фактично свавільно «викинув» зі справи відповідача Арцизьку міську раду, задовольнивши клопотання представника позивача про закриття провадження щодо Арцизької міської ради у зв`язку з відсутністю спору. У той час, як позивач, який має беззаперечне право визначати відповідача, не може так просто закрити відносно нього провадження. Він має зняти претензії до відповідача, подавши клопотання про залишення позову без розгляду або відмову від позовних вимог. Ні того, ні іншого, позивач не зробив. Встановлення відсутності предмету спору - це прерогатива суду, яка не залежить від клопотань сторін. Суд, видаливши Арцизьку міську раду зі справи з порушенням процесуального закону, позбавив себе обов`язку давати оцінку, наприклад, клопотанню представника Арцизької міської ради від 29.03.2022 р., яке вирішив розглядати за наслідками розгляду справи (протокол, т.1, а.с. 207, 10:38:11), між тим, в рішенні суду про це немає ні слова. На усі умовиводи суд витратив 25 хвилин, що вбачається з протоколу судового засідання від 16.02.2023 р., яке було розпочато 0 9-30, а закінчено о 9-55, і на якому, судячи з протоколу, суд з виходом до нарадчої кімнати вирішив питання закриття Документ сформований в системі «Електронний суд» 17.03.2023 7 провадження щодо Арцизької міської ради, оголосив ухвалу, дослідив матеріали справи, вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення, ухвалив рішення, вийшов із нарадчої кімнати, оголосив рішення, його зміст та порядок оскарження. При цьому, з рішення вбачається, що воно було складено і оголошено повністю, без попереднього оголошення вступної та резолютивної частини. 6. Насамкінець. Якщо суд навіть і вважав, що вимоги позивача є законними і обґрунтованими, він мав застосувати строк позовної давності, щодо якого було клопотання відповідача Арцизької міської ради. Пропуск строку позовної давності є окремою підставою для відмови у позові, який (позов) суд вважає обґрунтованим. Відповідача було звільнено з роботи 16.02.2021 р. Відповідно до ст. 233 Кодексу законів про працю України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення. Тобто, позивач мала б звернутись до суду з даним позовом не пізніше 16 березня 2021 року. Між тим, клопотання про залучення у якості співвідповідача безпосереднього роботодавця позивача, який і має відповідати за позовом, було подано до суду 16.06.2021 р., тобто після спливу строку, встановленого ст. 233 КЗПП України. Як зазначив Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях від 20.09.2011 у справі ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії», та від 22.10.1996 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства» позовна давність (тобто строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу- ст. 256 ЦК України) - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу. Згідно ж із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У постанові ВП ВС від 28.11.2018 р. у справі № 559/321/16-ц висловлена правова позиція, що строк звернення до суду у трудових спорах застосовується незалежно від заяви сторони. Ця думка підтверджена у постанові ВС від 07.12.2020 р. у справі №751/1198/18. Отже суд мав самостійно, без відповідних заяв учасників процесу, пересвідчитись, чи не є пропущеним строк звернення до суду з відповідною вимогою. Оскільки на момент залучення у справу співвідповідача - навчального дошкільного закладу - справжнього відповідача, строк позовної давності минув, можливо лише ставити питання про можливість його переривання, оскільки початок перебігу строку у даній справі встановлений точно. Але переривання позовної давності можливо згідно ст. 264 ЦКУ лише за умови подання позову до суду до саме належного відповідача. На цьому наголошує ВС у постановах від 15.05.2020 р. у справі № Документ сформований в системі «Електронний суд» 17.03.2023 8 922/1467/19 та від 30.04.2020 р. у справі № 908/61/13-ц. Тобто, перебіг строку позовної давності переривається не просто подачею позову, а здійсненою з додержанням вимог процесуального законодавства до належного відповідача за позовом.. Строк позовної давності не переривається у разі подання позову при нездійсненні визначеної процесуальним законом процедури (порядку), тобто його подання до неналежного відповідача, за неналежною підсудністю, з іншим предметом позову, з іншими матеріальними підставами. Підтвердження факту пропуску строку позовної давності міститься в самому клопотанні представника позивача про закриття провадження щодо Арцизької міської ради, яким фактично визнається той факт, що позивач звернувся з позовом до неналежного відповідача, а до належного звернувся лише 16.06.2021 р., тобто із значним спливом строку позовної давності, щодо поновлення якого він не заявляв клопотань. У своєму клопотанні це підтверджується: "після залучення в якості співвідповідача Главанського ЗДО ясла-садок "Ромашка", між позивачкою та Арцизькою міською радою не залишилось невирішених питань. Вимоги щодо поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу пред`явлені до залученого співвідповідача". Варто додати, який був залучений лише 16.06.2021 р. Отже звернення до суду з позовом до належного відповідача, хоча і відбулось в рамках справи, в якій саме звернення до суду відбулось в межах строку позовної давності, насправді мало місце з суттєвим порушенням цього строку, оскільки подання позову до неналежного відповідача не перериває сплив строку позовної давності, отже строк звернення з вимогами до дитячого закладу, який є належним відповідачем, є пропущеним.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги Пелівана Є.К .
Не погодившись з вказаним рішенням суду, представник третьої особи звернувся до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове , яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначив, що зазначене рішення суд мотивує тим, що на його думку, кількість штатних одиниць музичного вихователя в штатному розписі відповідача не змінилася, що нібито підтверджується штатними розписами до скорочення та після, які є в матеріалах справи (т.1, а.с. 58, 87-88). В зв?язку з цим, на думку суду, застосування роботодавцем ст. 42 К3пП України та надання переважного права на залишення на посаді ОСОБА_5 є помилковим: а висновок про наявність у ОСОБА_5 переважного права на залишення на посаді, вищої кваліфікації та продуктивності праці є безпідставним, оскільки на час попередження про майбутнє вивільнення високий професіоналізм ОСОБА_1 відзначено дипломами, подякою та почесними грамотами. Встановлення відсутності скорочення чисельності або штату працівників в даному випадку є, на думку суду, безумовною та достатньою підставою для поновлення на роботі звільненого за п. 1ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Таке рішення, в свою чергу, дає підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, вищезазначені висновки суду, на підставі яких ухвалено рішення в справі, не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права. Так. розглядом справи встановлено, що згідно з рішенням Арцизької міської ради Одеської області № 22-VII від 08.12.2020 р. розпочато процедуру реорганізації Главанської сільської ради шляхом приєднання до Арцизької міської ради (т. 1, а.с. 41-44), в зв?язку з чим всіх працівників дошкільного навчального закладу «Ромашка» Главанської сільської ради попереджено про наступне вивільнення (т. 1, а.с. 46). Штатними розписами на 2020 р. (т. 1 а.с. 87-88) та на 2021 р. (т. 1, а.с. 58) встановлено, що внаслідок реорганізації кількість штатних одиниць скоротилася з 19,5 до 13,25; скорочено 6,25 штатних одиниць, в тому числі 0.25 штатних одиниць посади музичного вихователя. Тобто кількість штатних одиниць за цією посадою скоротилася з 0,75 до 0,5, що суперечить висновку суду про те, що кількість штатних одиниць музичного вихователя в штатному розписі відповідача не змінилася. Отже, такий висновок суду не відповідає обставинам справи. Далі позивачку по справі, разом з усіма іншими працівниками закладу було завчасно попереджено про звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України згідно з рішенням Арцизької міської ради Одеської області № 22-VII від 08.12.2020 р. (т. 1, а.с. 46). Наказом № 8-К від 16.02.2021 р. з позивачкою розірвано трудовий договір на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. При прийомі на роботу працівників до реорганізованого закладу на меншу кількість посад за штатними одиницями, у відповідності з нормами ст. 42 КЗпП України. роботодавцем застосоване правило про переважне право залишення на роботі. Вакантної посади позивачці не було запропоновано через відсутність вакантних посад ОСОБА_5 було прийнято на роботу до реорганізованого закладу на нову посаду музичного вихователя у 0.5 ставки в зв?язку з її переважним правом залишення на роботі через більш високу продуктивність праці, наявність фахової вищої освіти (на відміну від позивачки). рівень володіння українською мовою, володіння комп?ютером, методикою дистанційної роботи та ін. Отже, судом в даному випадку неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: не застосовано положення ст. 42 КЗпП України та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Висновок про незаконне звільнення позивачки та поновлення її на роботі призвів до безпідставного стягнення судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в зв?язку з чим суд неправильно застосував норми ч. 2 ст. 235 КЗпП України, що не підлягали застосуванню. Таким чином, судом при ухваленні рішення в цій справі допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін в режимі відеоконференції, оцінивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія приходить наступного.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України,- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 5, 6), позивачка по справі, на підставі наказу № 6 від 01 лютого 2003 року, наказу № 6 від 15 лютого 2003 року на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП України призначена на посаду музичного керівника (т. 1 а.с. 7-8, 84, 85, 89).
Відповідно до статуту Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради заклад є комунальною власністю Арцизької міської ради, що забезпечує потреби громадян громади у дошкільній освіті (т. 1 а.с. 24-40).
Як вбачається з штатного розпису на 2020 рік кількість штатних одиниць у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради склала 19,5, з яких посада музичного вихователя 0,75 штатних одиниць (т. 1 а.с. 87-88).
Згідно з рішенням Арцизької міської ради № 22-VІІІ від 08 грудня 2020 року розпочато процедуру реорганізації Главанської сільської ради шляхом приєднання до Арцизької міської ради (т. 1 а.с. 41-44), у зв`язку з чим на підставі розпорядження Арцизької міської ради № 124-К від 24 грудня 2020 року працівників дошкільного навчального закладу «Ромашка» Главанської сільської ради попереджено про наступне вивільнення (т. 1 а.с. 46).
Рішенням Арцизької міської ради № 74-VІІІ від 24 грудня 2020 року (т. 1 а.с. 50) затверджено і введено в дію з 01 січня 2021 року штатний розпис закладів освіти, зокрема, «Надання дошкільної освіти» - 296,5 штатних одиниць.
Згідно штатного розпису на 01 січня 2021 року кількість штатних одиниць у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради склала 19,5, з яких посада музичного вихователя 0,75 штатних одиниць (т. 1 а.с. 59).
На підставі рішення Арцизької міської ради № 133-VIII від 26 січня 2021 року внесено зміни та доповнення до зазначеного рішення міської ради, а саме п. 1.1. викладено в такій редакції, зокрема, «Надання дошкільної освіти» - 298 штатних одиниць, з них Главанський заклад дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради 19,5 штатних одиниць (т. 1 а.с. 51-52, т. 2 а.с. 7-9).
Як вбачається з штатного розпису на 17 лютого 2021 року кількість штатних одиниць у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради у 2021 рік зменшилась до 13,25 одиниць, скорочено 6,25 штатних одиниць, в тому числі, 1 посада музичного вихователя 0,25 штатних одиниць (т. 1 а.с. 58).
Відповідно до листа особистого ознайомлення з розпорядженням № 124-К від 14 грудня 2020 року (т. 1 а.с. 47), персонального попередження (т. 1 а.с. 48, 119) ОСОБА_1 було ознайомлено під особистий підпис про наступне вивільнення у зв`язку із реорганізацією Главанської сільської ради та скороченням штату працівників.
З метою отримання згоди на попередження про наступне звільнення працівників закладів дошкільної освіти начальником відділу освіти, молоді та спорту 09 грудня 2020 року направлено повідомлення до голови Арцизької організації профспілки працівників освіти і науки України (т. 1 а.с. 49).
Як вбачається із витягу з протоколу засідання президії Арцизької організації профспілки працівників освіти і науки України № 11 від 13 грудня 2020 року, надано згоду на послідовні дії керівників закладів освіти Арцизької міської ради про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією та скорочення штату працівників закладів дошкільної освіти (т. 1 а.с. 45).
27 січня 2021 року директоркою Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради Сараковою Л.М. внесено голові профспілкового комітету ЗДО «Ромашка» повідомлення про надання згоди на звільнення, в тому числі, ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням чисельності працівників 16 лютого 2021 року (т. 1 а.с. 53-54).
Як вбачається з витягу із протоколу засідання профспілкового комітету Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради № 1 від 29 січня 2021 року надано згоду на внесення змін у структуру і штатний розпис закладу, розірвання трудового договору у зв`язку з реорганізацією установи з ОСОБА_1 , про що повідомлено директорку Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради Саракову Л.М. (т. 1 а.с. 55, 56-57).
На підставі наказу № 8/К від 16 лютого 2021 року розірвано трудовий договір з ОСОБА_1 з 16 лютого 2021 року, у зв`язку з реорганізацією та скороченням власником чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 7-8, 61-62). ОСОБА_1 не погодилась з зазначеним наказом, відмовилась від його підписання, а також відмовилась розписатися в книзі видачі трудових книжок про отримання трудових книжок, про що складено відповідні акти (т. 1 а.с. 63, 64).
Відповідно до пояснювальної записки директорки Главанського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради Саракової Л.М. з 17 лютого 2021 року у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради штатна кількість склала 13,25 одиниць, було заплановано скоротити чисельність та штат працівників, переважне право на залишенні на посад було надано працівникам з більш високою продуктивністю праці, які відповідально ставляться до дітей, працівникам у яких є діти дошкільного та шкільного віку, працівникам в сім`ях яких немає інших працівників з самостійним заробітком (т. 1 а.с. 60).
Як вбачається з характеристики на ОСОБА_1 , остання працювала у дошкільному закладі освіти на посаді музичного вихователя 29 років, має середню спеціальну освіту, як педагог не відповідає сучасним вимогам до роботи музичного керівника (дистанційна робота, відео звіти про роботу закладу), не володіє навичками роботи на комп`ютері (т. 1 а.с. 23).
На посаді музичного вихователя залишилася працювати ОСОБА_5 , яка має вищу освіту ступеню магістр дошкільної освіти (т. 2 а.с. 15). Однак у суду відсутні відомості про музичну освіту ОСОБА_5 ..
Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.
Стаття 42 КЗпП України враховується роботодавцем лише у разі скорочення однорідних професій чи посад, у випадку, коли виникає питання щодо залишення працівника на цій же посаді, обираючи його з поміж інших подібних за допомогою встановлених законом критеріїв.
Відповідно до роз`яснень, що викладені у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення ч. 1 ст. 40, ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 липня 2020 року у справі № 235/3377/19 вказано, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Аналогічні правові висновкии викладені Верховним Судом у постановах від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19, провадження № 61-13999св20, від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20, провадження № 61-6288св21, від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19, провадження № 61-7098св21, від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19, провадження № 61-10299св21, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, провадження № 61-7496св21.
Згідно правових позицій, викладених Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Отже, суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний, зокрема перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти, як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах із Главанським закладом дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради на посаді музичного вихователя.
Згідно з рішенням Арцизької міської ради № 22-VІІІ від 08 грудня 2020 року розпочато процедуру реорганізації Главанської сільської ради шляхом приєднання до Арцизької міської ради (т. 1 а.с. 41-44), у зв`язку з чим працівників дошкільного навчального закладу «Ромашка» Главанської сільської ради попереджено про наступне вивільнення (т. 1 а.с. 46).
Як вбачається з штатного розпису на 2020 рік, який діяв до скорочення, кількість штатних одиниць складала 19,5 (т. 1 а.с. 87-88), одну з яких займала позивачка, внаслідок внесення змін до штатного розпису на 2021 рік кількість штатних одиниць у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради була скорочена до 13,25 одиниць, скорочено 6,25 штатних одиниць, в тому числі, 0,25 штатних одиниць посади музичного вихователя (т. 1 а.с. 58).
Розпорядженням Арцизької міської ради № 124-К від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 - позивачку по справі, було завчасно попереджено про звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 46).
На підставі наказу № 8-К від 16 лютого 2021 року розірвано трудовий договір з ОСОБА_1 з 16 лютого 2021 року, у зв`язку з реорганізацією та скороченням власником чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 61-62).
Вакантні посади ОСОБА_1 не було запропоновано, оскільки вакантних посад у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради не було.
Виходячи з вищезазначеного, судом встановлено, що на час звільнення ОСОБА_1 наказом від № 8-К від 16 лютого 2021 року у зв`язку зі скороченням штату її посада залишалась і скорочення штату проведено не було, зокрема, було скорочено посади вихователя, помічника вихователя, медсестри, сторожа, бухгалтера, костелянши та пралі, однак посада музичного вихователя у новому штатному розписі станом на 2021 рік залишилась у кількості 1 посада (0,5 штатних одиниць), тобто зменшилась ставка від 0,75 до 0,5.
Скорочення штату передбачає зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо, однак судом встановлено, що кількість штатних одиниць музичного вихователя не змінилася, що підтверджується з штатними розписами до скорочення та після, які є в матеріалах справи (т. 1 а.с. 58, 87-88).
Судом встановлено, що у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради відбулися зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників (підстава звільнення позивачки), але посада музичного вихователя у новому штатному розписі залишилася.
Заперечення представниці відповідача, викладені у відзиві щодо наявності у ОСОБА_5 переважного права на залишенні на посаді, вищої кваліфікації та продуктивності праці є безпідставними. Так, судом встановлено, що станом на час попередження про майбутнє вивільнення посади високий професіоналізм ОСОБА_1 відзначено дипломами, подякою та почесними грамотами (т. 1 а.с. 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149).
Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що фактично скорочення чисельності або штату працівників у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради мало місце, однак посада музичного вихователя не була скорочена та залишилася у новому штатному розписі, тому звільнення позивачки відбулось без законної підстави, оскільки встановлення відсутності скорочення чисельності або штату працівників (законної підстави звільнення) є безумовною та достатньою підставою для поновлення на роботі звільненого за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України працівника. 
Доводи апелянта Афанасьева А.О. про пропушення позивачкою строків звернення за судовим захистом не відповідають матеріалам справи (а.с.1).
Доводи апелянта Афанасьева А.О. про те, що суд в порушення вимог ЦПК (ст. 84) витребував такі докази, які в подальшому були покладені в основу рішення суду, хоча окрім відсутності доказу неможливості самостійного витребування доказів, порушено було і строк подання такого клопотання, яке мало б бути подано разом з позовною заявою. На думку колегії не є слушними виходячи зі сталої судової практики особливостей захисту трудових прав громадян та процесуальної поведінки відповідача який не надавав суду належних доказів. 
Доводи апеляційний скарг Афанасьева А.О.  та Пелівана Є.К.  про те, що кількість штатних одиниць за цією посадою скоротилася з 0,75 до 0,5, що суперечить висновку суду про те, що кількість штатних одиниць музичного вихователя в штатному розписі відповідача не змінилася, не є слушною так як вбачається з штатного розпису на 2020 рік, який діяв до скорочення, кількість штатних одиниць складала 19,5 (т. 1 а.с. 87-88), одну з яких займала позивачка, внаслідок внесення змін до штатного розпису на 2021 рік кількість штатних одиниць у Главанському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Ромашка» Арцизької міської ради була скорочена до 13,25 одиниць, скорочено 6,25 штатних одиниць, в тому числі, 0,25 штатних одиниць посади музичного вихователя (т. 1 а.с. 58), однак сама посада музичного вихователя не скорочена та залишилась у новому штатному розписі. Позивачці не було запропоновано відповідачем продовжити працювати на 0.5 ставки. Застосування роботодавцем ст. 42 КЗпП України та надання переважного права на залишенні на посаді ОСОБА_5 є помилковим, оскільки посада музичного вихователя у штатному розписі була та залишилася після скорочення штату працівників єдиною на підприємстві.
Доводи апеляційний скарг Афанасьева А.О. та Пелівана Є.К. не знайшли обґрунтованого підтвердження за встановленими фактами та наявними доказами у справі, незгода з законною оцінкою суду фактам та встановленим обставинам є лише припущенням представників відповідача та третьої особи направлені на прийняття рішення на їх користь.
Судова колегія погоджується з проаналізованими судом першої інстанції в сукупності дослідженими доказами, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин, та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що стороною відповідача не доведено тих обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а тому заявлені вимоги задоволенню не підлягають .
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до ст 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вищезазначеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Афанасьєва Анатолія Олександровича залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Пелівана Євгена Костянтиновича залишити без задоволення.
Рішення Арцизького районного суду Одеської області від 16 лютого 2023 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту може бути оскаржена до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 19 липня 2023 року.

Головуючий суддя В.В. Кострицький

Судді Ю.П. Лозко

В.А.Коновалова