ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2023 року 
м. Київ
справа № 522/10463/17
адміністративне провадження № К/9901/61212/18  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
суддя-доповідач - Стародуб О.П.
судді: Єзеров А.А., Кравчук В.М.
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.08.2018 (головуючий суддя - Шеметенко Л.П., судді: Димерлій О.О., Єщенко О.В.) 
у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа - управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Фізична-особа підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради «Про демонтаж тимчасових споруд» №203 від 25.05.2017 в частині, що стосується демонтажу належного позивачу об`єкту, розташованого по АДРЕСА_1 .
ВСТАНОВЛЕНІ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 26.12.2011 між КУ "Одеська обласна клінічна лікарня" та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір оренди майна, що був погоджений начальником управління обласної ради з майнових відносин. 
Згідно пункту 1.1 вказаного договору позивач прийняв у строкове платне користування асфальтований майданчик загальною площею 16,0 кв.м., що розташований біля консультативної поліклініки за адресою: АДРЕСА_1 , з метою розміщення павільйону з продажу продуктів харчування, крім товарів підакцизної групи.
11.07.2016 між вказаними особами був укладений аналогічний договір оренди майна з таким самим предметом строком до 11.06.2019 (п. 9.1 договору).
04.05.2017 та 11.05.2017 працівниками сектору контролю з демонтажу відділу правової роботи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, Відділу розвитку та експлуатації торгівлі Суворовського району КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» здійснено обстеження тимчасової споруди на відповідність її розміщення Правилам розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі, затвердженим рішенням Одеської міської ради від №3961-VІ 09.10.2013, та чинному законодавству України, за адресою: АДРЕСА_1, та яка належить позивачу.
За результатом обстеження встановлено, що тимчасова споруда площею 15 кв.м., товарної спеціалізації ТС - продовольча група товарів, розміщена без оформлення суб`єктом господарювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, чим порушено вимоги п. 6.1 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м.Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради №3961-VІ від 09.10.2013.
На підставі виявлених порушень позивачу винесено припис №011650 від 11.05.2017,  яким наданий термін у строк до 13.05.2017 демонтувати тимчасову споруду.
Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №203 від 25.05.2017, відповідно до п.п.2              п. «б» ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 16 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради №3961-VІ від 09.10.2013, на підставі приписів управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, вирішено доручити управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради: вжити заходів із демонтажу тимчасових споруд, у тому числі, що належить ФОП ОСОБА_1 , за адресою                        АДРЕСА_1 (п. 25 Додатку до рішення); у 5-ти денний термін із дати набуття чинності цього рішення надати приписи суб`єктам господарювання щодо проведення ними демонтажу тимчасових споруд власними силами за власний рахунок; у разі непроведення своєчасного демонтажу суб`єктами господарювання, демонтувати відповідні тимчасові споруди за рахунок міського бюджету з наступним відшкодуванням суб`єктами господарювання видатків на демонтаж, евакуацію та охорону на штрафному майданчику.
На виконання зазначеного рішення управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради виданий ФОП ОСОБА_1 припис №012010 від 31.05.2017 із вимогою демонтувати тимчасову споруду за адресою: АДРЕСА_1 , у строк до 03.06.2017.
Не погодившись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18.05.2018 позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №203 «Про демонтаж тимчасових споруд» від 25.05.2017 у частині демонтажу належного ФОП ОСОБА_1 об`єкту (тимчасової споруди), що розташований по АДРЕСА_1 (п. 23 додатку до рішення).
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять доказів звернення управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до позивача з приписами про усунення порушень у визначений термін, а тому позивач був позбавлений можливості (права) усунути виявлені порушення.
Суд наголошував на необхідності надання можливості усунути виявленні порушення у розумні строки, так як звернення з приписом про демонтаж є крайнім заходом, що застосовується до порушників, застосування якого повинно бути належним чином обґрунтовано, більш того можливість звернення з приписом про усунення порушень прямо передбачено п.п.15.4 п.15 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м.Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради №3961-VІ від 09.10.2013.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.08.2018 рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18.05.2018  - скасовано та постановлено нову постанову, якою в задоволенні позову - відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що паспорт прив`язки тимчасової споруди позивач не оформляв, із відповідними заявами до компетентного органу не звертався, в тому числі і на момент розгляду справи в суді, чим допустив порушення п. 6.1 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі. 
ДОВОДИ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
В обґрунтування касаційної скарги позивач покликається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову.
Зокрема, покликається на те, що відповідно до положень пп. 15.6  п. 15 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013, відповідач вправі приймати рішення про демонтаж тимчасової споруди лише вразі невиконання припису Управління, а Управління в свою чергу вправі звертатись до Виконавчого комітету Одеської міської ради  з проектом рішення.  Таким чином, органом місцевого самоврядування порушено процедуру підготовки  та прийняття оскаржуваного рішення.  
При цьому, позивач покликається на те, що відповідач не звертався до нього з приписом про усунення порушень, а відразу виніс припис про демонтаж тимчасової споруди. 
Просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати повністю, а постанову суду першої інстанції -залишити без змін.
У відзиві на касаційну скаргу представник відповідача просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.  
ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011  №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначає Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Порядок №244 ).
Відповідно до пункту 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
За правилами пункту 2.20 Порядку №244 визначено, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки ТС.
Вказані норми Порядку №244 кореспондуються із приписами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 (далі - Правила №3961-VI), які регулюють питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території міста Одеси, пунктом 6.1 яких  (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що підставою для розміщення ТС в межах м. Одеси є паспорт, який надається Управлінням та договір з Уповноваженим органом.
Відповідно до пункту 1.4 Правил №3961-VI Уповноважений орган - управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, виконавчий орган Одеської міської ради, визначений Одеською міською радою для регулювання діяльності з дотримання фізичними та юридичними особами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатом обстеження тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1, яка належить позивачу, встановлено, що тимчасова споруда площею 15 кв.м., товарної спеціалізації ТС - продовольча група товарів, розміщена без оформлення суб`єктом господарювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, чим порушено вимоги пункту 6.1 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі. 
При цьому, стосовно процедури здійснення архітектурно-будівельного контролю Суд зазначає наступне. 
Розділом 15 Правил №3961-VI врегульовано питання контролю за дотримання цих Правил щодо утримання і розміщення тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі. 
Так, згідно з пунктом 15.1 Правил №3961-VI заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.
Відповідно до пункту 15.4 Правил №3961-VI за результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії:
- звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін;
- звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі;
- звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.
Пунктом 15.5 Правил №3961-VI визначено, що про виконання припису власник (користувач) ТС зобов`язаний письмово повідомити Уповноважений орган не пізніше наступного дня від дати його виконання з доданням відповідної фотофіксації з цього приводу.
Згідно з пунктом 15.6 пункту 15 Правил №3961-VI у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) ТС припису про усунення порушень, Уповноважений орган готує проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких ТС та виносить його на розгляд виконавчого комітету Одеської міської ради.
Відповідно до пункту 15.7  Правил №3961-VI у разі прийняття виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення про демонтаж ТС на підставі такого рішення Уповноважений орган власними силами або силами залучених на договірних засадах суб`єктів господарювання здійснює демонтаж протиправно розміщених ТС в порядку, встановленому цими Правилами.
Аналіз вказаних норм розділу 15 Правил №3961-VI свідчить про те, що винесенню рішення про демонтаж тимчасової споруди передує виконання або неналежне виконання власником (користувачем) тимчасової споруди саме припису про усунення порушень. 
Розділ 16 Правил №3961-VI, з урахуванням якого винесено спірне рішення, визначає підстави та порядок демонтажу тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі. 
Пунктом 16.1 Правил №3961-VI передбачено, що підставою для проведення демонтажу ТС та/або елементу торгівлі є протиправність їх розміщення відповідно до п. 1.4 цих Правил. 
Згідно з пунктом 1.4 Правил №3961-VI  протиправно розміщена ТС - тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак: розміщується без отримання оформленого у встановленому порядку паспорта прив`язки; розміщується без укладеного з Уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, або термін дії якого закінчився; продовжує розміщуватись після закінчення терміну дії паспорта прив`язки, у тому числі у випадку анулювання паспорта прив`язки чи відмови у його продовженні або його недійсності; розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив`язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив`язки; експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом;
Відповідно до пункту 16.3 Правил №3961-VI у разі протиправного розміщення ТС демонтаж зазначених об`єктів здійснюється їх власником (користувачем) у термін, зазначений у вимозі (приписі) Уповноваженого органу.
Згідно з підпунктом 16.4 пункту 16 Правил №3961-VI у разі невиконання зазначеної вимоги (припису) у встановлений Уповноваженим органом термін, демонтаж ТС здійснюється Уповноваженим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.
Аналіз зазначених норм розділу 16 Правил №3961-VI дає підстави зробити висновок, що здійснення демонтажу на підставі рішення про демонтаж тимчасової споруди передує  невиконання вимоги (припису) власником (користувачем) тимчасової споруди у встановлений Уповноваженим органом термін. 
Судом першої інстанції встановлено, що копії акту обстеження від 04.05.2017 та відривного талону до вимоги (припису) №011650, що складені працівниками третьої особи та КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» не містять жодної інформації про виявлені порушення, їх опис, присутність при складанні вказаних документів позивача або його представника, а в графі акту обстеження «від суб`єкта господарювання» є відмітка «відмова від підписку» без зазначення посади та прізвища, імені, по-батькові особи, що нібито відмовилася від підпису (що передбачено формою акту); те ж саме стосується й відривного талону до вимоги (припису) №011650 від 11.05.2017 в графі «вимогу (припис) одержав» є відмітка «відмова від підписку» без жодних конкретних посилань.
У вказаних документах є підписи виключно працівників органу місцевого самоврядування та комунального підприємства (структур Одеської міської ради), акт відмови від підпису за участі незалежних осіб не складався, доказів надсилання припису поштою не надано, матеріали фото або відеофіксації в матеріалах справи також відсутні. Матеріали справи не містять жодного доказу вручення припису позивачу як це передбачено Правилами.
Відсутні докази звернення Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до позивача з приписами про усунення порушень у визначений термін. 
За таких обставин, суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що порушення відповідачем законодавчо встановленого обов`язку з повідомлення власника тимчасової споруди про складання припису щодо такого об`єкту, невинесення припису про усунення порушень, позбавило позивача права на його добровільне виконання шляхом надання дозвільних документів або добровільного демонтажу тимчасової споруди. 
Крім того, Верховний Суд у постановах від 13.01.2022 у справі  № 826/13991/16 та від 25.05.2022            № 560/1651/19 зазначив:
     «Демонтаж самовільно розміщених тимчасових споруд є крайнім заходом, якому має передувати вжиття уповноваженим суб`єктом інших заходів реагування, націлених на достеменне встановлення порушення в галузі благоустрою населених пунктів, його припинення та ліквідацію наслідків, якщо такі є. Демонтажу підлягають лише самочинно зведені тимчасові споруди у тому випадку, якщо власник такої споруди самостійно не демонтував споруду у встановлений у приписі строк або якщо власник невідомий».
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неправомірність оскаржуваного рішення та частково задовольнив позовні вимоги. 
За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Враховуючи викладене, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 352, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити. 
Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.08.2018 - скасувати. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18.05.2018 - залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді: 
Стародуб О.П.
Єзеров А.А.
Кравчук В.М.