ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" серпня 2023 р.           Справа№ 927/68/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Козир Т.П. 
          Кравчука Г.А. 

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.
за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 08.08.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"
на рішення  Господарського суду Чернігівської області 
від 28.03.2023
у справі № 927/68/23  (суддя     С.В. Белов )
за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури
в інтересах держави в особі позивач: Козелецька селищна рада Чернігівського району Чернігівської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"
про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 49892,59 грн

                                                   УСТАНОВИВ:
Керівником Козелецької окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі позивача:  Козелецької селищної рада Чернігівського району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 49892,59 грн.    
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог чинного законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод.    
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 28.03.2023 у справі №927/68/23 позов задоволено.                                                            
Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 04.03.2021 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41АВ147-113-21 від 25.01.2021, укладену між Козелецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ».
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» на користь Козелецької селищної ради Чернігівського району Чернігівської області 49 892,59 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» на користь Чернігівської обласної прокуратури 4962,00 грн судового збору.    
В оскаржуваному рішенні місцевий суд встановив, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням ст. 41 Закону України «Про Публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Також суд стягнув з відповідача на підставі частини першої  статті 670 ЦК України, оплата за товар  у сумі 49892,59 грн, який не був поставлений відповідачем.
          Не погоджуючись із вказаними рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішенням про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що  прокурором при зверненні до суду належним чином не обґрунтовано підстави для здійснення ним інтересів держави. Щодо визнання угоди недійсною, то відповідач зазначив, що зміна ціни за одиницю товару не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, а отже указана додаткова угода укладена відповідно до вимог п. ч. 5 ст.  41 Закону України «Про публічні закупівлі» та звернув увагу що чинним законодавством не регламентовано, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено їх форму та зміст.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.04.2023 апеляційну скаргу у справі № 927/68/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Козир Т.П., Кравчук Г.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2023 витребувано матеріали справи з суду першої інстанції та відкладено вирішення питання щодо подальшого руху справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд апеляційної скарги.
Розгляд справи відкладався.
На адресу суду від представника прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій не погодився з доводами апеляційної скарги та зазначив, що місцевим судом при ухваленні оскаржуваного рішення дотримані основні засади судочинства, рішення прийнято відповідно до норм матеріального права та   при дотриманні норм процесуального права.
В судове засідання 03.08.2023 з`явилися представники прокуратури ат відповідача. Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, представник прокуратури заперечив проти задоволення апеляційної скарги і просив відмовити у її задоволенні. 
Представник позивача в судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлений шляхом доставки процесуальних документів до Електронного кабінету, що підтверджується довідкою від 01.08.2023.
Відповідно до частини п`ятої  статті 6 ГПК України  суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - ЄСІТС) у порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).  Особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством,  що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою. 
Оскільки явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення учасників справи про місце, дату і час судового розгляду, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, враховуючи заяву третьої особи про розгляд справи без її участі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, перевіривши матеріали справи,  доводи апеляційної скарги, пояснення учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з  огляду  на  наступне.                    
Щодо представництва інтересів держави прокурором.
Згідно з п.3 ч.1 ст.1311  Конституції України  в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України  встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини 3  статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч. 4, 7  статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.
Відповідно до частини 4  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта  статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.
В обґрунтування необхідності здійснення представництва інтересів держави у суді, прокурор у позовній заяві зазначив, що Козелецька селищна рада, як орган місцевого самоврядування, та який у розумінні  ст. 22 Бюджетного кодексу України  є головним розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.
Однак, Козелецька селищна рада, укладаючи оспорювану додаткову угоду до договору про закупівлю, усупереч вимог п. 2 ч. 5  ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сама сприяє порушенню цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює та неналежно здійснює їх захист.
Наведене вказує на порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок дій уповноваженого (компетентного) органу- Козелецької селищної ради (як органу місцевого самоврядування), до функцій якого належить захист інтересів у цій сфері, яким перераховано на підставі оспорюваної угоди бюджетні кошти у надмірному розмірі, чим порушено інтереси держави, про що свідчить невжиття Козелецькою селищною радою, спрямованих на захист інтересів держави.
У даних спірних правовідносинах інтереси держави та позивача повністю збігаються, Козелецька селищна рада є отримувачем коштів, які надійдуть у разі їх стягнення.
Прокурор у позовній заяві зазначає, що прокуратурою до подання позову здійснено попередні листування з Козелецькою селищною радою та повідомлено про порушення вимог  Закону України «Про публічні закупівлі»  під час укладення додаткової угоди.
Згідно відповіді Козелецької селищної ради від 14.11.2022 № 1803/03- 09, Козелецька селищна рада до суду з позовом про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення зайво сплачених коштів в сумі 49892,59 грн не зверталась та звертатись не буде.
Вказане свідчить про неналежне здійснення Козелецькою селищною радою захисту власних інтересів, оскільки нею не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, зокрема шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Козелецька селищна рада є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України.
Відповідно до положень  ст.215 ЦК України  з позовом про визнання правочину недійсним може звернутися одна із сторін або інша заінтересована особа, яка заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом.
Водночас, незважаючи на виявлені порушення вимог законодавства про державні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у даних спірних правовідносинах в особі Козелецької селищної ради, до цього часу не вжито належних заходів до визнання недійсною додаткової угоди № 1 до договору від 25.01.2021 № 41АВ147-113-21 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів та повернення надмірно сплачених коштів, у т. ч. шляхом звернення до суду з позовною заявою.
За таких обставин, вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду з вказаним позовом у даній справі з огляду на незаконне використання бюджетних коштів шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, на підставі яких сплачено кошти у надмірній сумі, і невжиттям уповноваженими органами у спірних правовідносинах, заходів щодо усунення таких порушень.
Обставини справи.
Звертаючись з позовною заявою до суду Керівник Козелецької окружної прокуратури, зазначає,  що Козелецькою окружною прокуратурою встановлено, що Козелецькою селищною радою Чернігівського району Чернігівської області 23.12.2020 на веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» розміщено оголошення за №UА- 2020-12-23-018592-с про намір здійснити закупівлю газового палива обсягом 70000 куб. м за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції:
1.ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» з остаточною ціновою пропозицією 481740,00 грн з ПДВ;
2.ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» з остаточною ціновою пропозицією 479850,00 грн з ПДВ.
Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.01.2021 №4 переможцем торгів визнано ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ».
Між Козелецькою селищною радою та ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» укладено договір від  25.01.2021  №41АВ147-113-21 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів зі строком виконання з 01.02.2021 по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунку - до їх повного здійснення.
Згідно п. 1.2, 3.2, 3.6 договору річний плановий обсяг постачання газу складає 70000 куб.м. Загальна ціна одного кубічного метру природного газу складає 6,8550 гри, в т.ч. ПДВ 20 %. Загальна сума Договору складає 479850,00 грн., в т.ч. ПДВ 20%.
Після укладення договору, відповідач надіслав  Козелецькій селищній раді  лист від 02.02.2021  (лист датовано 02.02.2021, тобто лист складено через сім днів після укладення договору від 25.01.2021 №41АВ147-113-21)  про внесення змін до Договору та збільшення ціни за 1 куб.м. газового палива, до якого додано додаткову угоду №1 від 04.03.2021 у двох примірниках.
У подальшому між Козелецькою селищною радою та ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» укладено чотири додаткові угоди, якими внесено зміни до Договору від 25.01.2021 №41АВ147-113-21:
1)додатковою угодою № 1 від 04.03.2021 до Договору щодо зміни ціни змінено його умови в частині збільшення ціни за 1 куб.м газу до 7,52344 грн, в т. ч. ПДВ 20% (+9,75 %), зменшено обсяг постачання газу до 63780,66 куб.м. (-8,88%); ціну договору зменшено до 479849,97 грн, в т.ч. ПДВ 20%;
2)додатковою угодою № 2 від 23.06.2021 до Договору щодо зміни ціни змінено його умови з 01.06.2021 в частині збільшення ціни за 1 куб.м газу до 8,25866 грн, в т.ч. ПДВ 20%, зменшено обсяг постачання газу до 61523,51 куб.м., ціну договору зменшено до 479849,90 грн., в т.ч. ПДВ 20%;
3)додатковою угодою № 3 від 11.08.2021 визначено загальну ціну договору 265555,21 грн, в т.ч. ПДВ 20%;
4)додатковою угодою б/н від 13.08.2021 розірвано Договір постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41 АВ 147-113-21 від 25.01.2021 з 15.08.2021.
З чого вбачається, що внаслідок укладення додаткової угоди №1 ціну за 1 куб.м газового палива (природного газу) збільшено з 6,8550 грн до 7,52344 грн з ПДВ, тобто на 0,66844 грн або на +9,75 % від ціни, визначеної у договорі, у зв`язку з чим обсяг постачання природного газу зменшено з 70000 куб.м. до 63780,66 куб. м., тобто на 6219,34 куб.м або на-8,88 %.
Крім того позивач зазначає, що Козелецькій селищній раді впродовж травня - серпня 2021 року природний газ не постачався.
Згідно з п. 1 ч. 2  ст. 11 Цивільного кодексу України  підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1  ст. 626 Цивільного кодексу України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина 1  ст. 638 Цивільного кодексу України  встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 632 Цивільного кодексу України  передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
За приписами  ст. 712 Цивільного кодексу України  за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено  Законом України "Про публічні закупівлі".
Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та  Господарського кодексів України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з пунктами 6, 11, 22  ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із  статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього  Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до  ст. 180 Господарського кодексу України  (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
За приписами ч. 4  ст. 41 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до п. 2 ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
В абзаці 2 ч. 3  ст. 6 Цивільного кодексу України  визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Таким чином,  Закон України "Про публічні закупівлі"  встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Як встановлено судом, позивач та відповідач уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог  Закону України "Про публічні закупівлі", а на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої  статті 180 Господарського кодексу України  та  Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, відповідно до пунктів 1.2, 3.2., 3.6. Договору річний плановий обсяг постачання газу складав до 70000 куб.м.; ціна газу на момент укладання Договору становила 6,8550 грн, в т.ч. ПДВ 20 %; загальна сума Договору - 479850,00 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Водночас, згідно з оспорюваною додатковою угодою змінено істотні умови Договору, а саме: змінено його умови у частині збільшення ціни за 1 куб.м газу до 7,52344 грн, в т. ч. ПДВ 20% (+9,75 %), зменшено обсяг постачання газу до 63780,66 куб.м. (-8,88%); ціну договору зменшено до 479849,97 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Необхідність укладення оспорюваної додаткової угоди обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження коливання ціни на ринку ТОВ «ЧЕРШГІВГАЗ ЗБУТ» надало цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №232/21 від 02.02.2021, в якій надано інформацію від регіональних газопостачальних товариств та підприємств, що мають ліцензію на постачання природного газу, по відпускним цінам по постачанню природного газу для установ і організацій, які фінансуються з державного та місцевих бюджетів у лютому 2021 року на території України, інформацію про рівень середньозважених цін на природний газ ресурсу січня 2021 року станом на 04.01.2021 та ресурсу лютого 2021 року станом на 19.01.2021 за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа».
У ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №232/21 від 02.02.2021, джерелами інформації зазначено офіційні веб-сайти ТОВ «Одеса газ-постачання», ТОВ «Полтава газ збут», ТОВ Чернівці газ збут», ТОВ «ЮГ-ГАЗ», ТОВ «АС», ТБ «Українська енергетична біржа», тобто, інформація відповідачем була використана з джерел підприємств, які    не відносяться до Чернігівської області.    
Крім того, у такій довідці зазначено, що вона носить фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів.
Законом України "Про публічні закупівлі"  не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). (постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).
Згідно роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Тобто, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення.  І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного,  внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди  (або отримання пропозиції про її укладення).
Але, як вбачається з зазначеної цінової довідки Харківської торгово-промислової палати, що стала підставою для укладення спірної додаткової угоди,  довідка №232/21 від 02.02.2021 містить інформацію про вартість природного газу станом на 04.01.2021 та станом на 19.01.2021. Зазначені дати є датами до укладення  договору від  25.01.2021  №41АВ147-113-21.
З чого слідує, що довідка Харківської торгово-промислової палати №232/21 від 02.02.2021 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку у період від дати укладення договору (25.01.2021) до дати підписання додаткової угоди №1 від  04.03.2021, а отже при укладенні додаткової угоди №1 щодо зміни ціни товару, така зміна була здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення за відповідні періоди.
Наведеним спростовуються доводи апелянта з приводу належності довідки Харківської торгово-промислової палати №232/21 від 02.02.2021, як доказу, що підтверджує коливання цін на ринку.
Крім того, згідно відомостей ТБ «Українська енергетична біржа», розміщених за електронним посиланням: https://www.ueex.com.ua/exchange- quotations/natural-gas/medium-and-long-term-market, середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів (за умови післяплати) складають:
-станом на 25.01.2021 (ресурс січня) - 8040,77 грн, за тис. куб.м з ПДВ;
-станом на 02.02.2021 (ресурс лютого) - дата направлення листа з додатковою угодою №1 - 8215,49 грн за тис. куб.м. з ПДВ;
-станом на 04.03.2021(ресурс березня) - 7538,42 грн за тис. куб.м з ПДВ.
Вказані відомості свідчать, що у період між укладенням договору та направленням листа коливання відбулось незначне лише на + 2,17%. У той час як додатковою угодою ціна збільшилась на +9,75%, що свідчить про непропорційність, у період між укладенням основного договору від 25.01.2021 та додаткової угоди № 1 від 04.03.2021 ціна на природний газ зменшилась на - 6,25%.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до  ст. 5 ЗУ "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення "каскадних" додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та  ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику.  Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.
Крім того, сторони не могли не розуміти особливостей функціонування ринку газу (коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння), що було прогнозовано, а тому вони не були позбавлені можливості визначити у договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.
Матеріали справи не містять жодних доказів, що відповідач у вказаний період застосування спірної додаткової угоди №1 змушений був купувати природний газ для його подальшої передачі позивачу на виконання обов`язків за Договором за цінами, вказаними у відповідних цінових довідках.
Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених  Законом України "Про публічні закупівлі"  підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.
Згідно з ч. 1  ст. 203 Цивільного кодексу України  зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Статтею 215 Цивільного кодексу України  передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього кодексу.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.    
У даному випадку, споживач (Козелецька селищна рада Чернігівського району Чернігівської області), як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Таким чином, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, здійсненим з порушенням норм  Закону України "Про публічні закупівлі"  та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, додаткова угода №1 від 04.03.2021 до Договору №41АВ147-113-21 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 25.01.2021 підлягає визнанню недійсною.
Стосовно стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 49892,59 грн.
Згідно  ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу"  постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим  Законом, ЦК  і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Відповідно до вимог  ст. 216 Цивільного кодексу України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За приписами ч. 1  ст. 236 Цивільного кодексу України  нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Частиною 2  статті 712 ЦК України  передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно  ст. 655 ЦК України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України  визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до частини першої  статті 670 ЦК України  якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність спірної додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто поставка газу, його оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов первісної редакції укладеного Договору.
Між позивачем та відповідачем було підписано наступні акти прийому-передачі природного газу за лютий-квітень 2021 року:
-    № ЧР381002235 від 22.03.2021 про передачу та прийняття Козелецькою селищною радою у лютому 2021 року природного газу в об`ємі 12144,89 куб.м по ціні 8,25 грн без ПДВ на загальну суму 120234,41 грн, з ПДВ. Козелецькою селищною радою на рахунок ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» перераховано кошти згідно платіжних доручень від 22.03.2021 № 1027 в сумі 62530,27 грн, від 25.03.2021 № 1042 в сумі 57704,14 грн;
-    № ЧР381003503 від 23.04.2021 про передачу та прийняття Козелецькою селищною радою у березні 2021 року природного газу в об`ємі 14828,06 куб.м по ціні 6,269533000 грн без ПДВ, на загальну суму 111558,01 грн, з ПДВ. Козелецькою селищною радою на рахунок ТОВ «ЧЕРШГІВГАЗ ЗБУТ» перераховано кошти, згідно платіжного доручення від 23.04.2021 №1116 в сумі 111558,01 грн.
-  № ЧР381004632 від 24.05.2021 про передачу та прийняття Козелецькою селищною радою у квітні 2021 року природного газу в об`ємі 4487,68 куб.м по ціні 6,269533000 грн без ПДВ на загальну суму 33762,79 грн, з ПДВ. Козелецькою селищною радою на рахунок ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» перераховано кошти згідно платіжного доручення від 24.05.2021 №1222 в сумі 33762,79 грн.
Згідно зазначених актів прийому-передачі у лютому-квітні 2021 року Козелецькій селищній раді фактично поставлено природний газ в обсязі 31460,63 куб.м. (12144,89 куб.м. +14828,06 куб.м+4487,68 куб.м) та сплачено нею 265555,21 грн (120234,41 грн. +111558,01 грн.+ 33762,79 грн.)
Виходячи з первісної ціни Договору від 25.01.2021 № 41АВ147-113-21 за 1 куб.м - 6,8550 грн (з ПДВ), без урахування додаткової угоди № 1, Козелецька селищна рада повинна була сплатити за фактично поставлений природний газ 215662,62 грн з ПДВ (6,8550 грн х 31460,63 куб.м.).
Тобто, різниця між сумою коштів, які було перераховано ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» (265555,21 грн) за газ по ціні, визначеній з урахуванням додаткової угоди, та сумою за газ по ціні визначеній Договором від 25.01.2021 № 41АВ147-113-21 без урахування додаткової угоди, становить 49892,59 грн з ПДВ (265555,21 грн - 215662,62 грн).
Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 49892,59 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої  статті 670 ЦК України.        
За змістом пункту 10.1. Договору, цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю        «Чернігівгаз»        в інформаційній платформі Оператора ГТС, а саме: з 01.02.2021 по 31.12.2021,  а в частині проведення розрахунків    до їх повного здійснення.
Враховуючи, що між сторонами існують договірні відносини,    правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який не було поставлено) є ч. 1  ст. 670 Цивільного кодексу України.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.
Враховуючи наявність підстав для визнання додаткової угоди недійсною, і суд дійшов висновку про їх обґрунтованість, а позивач оплатив послуги, за товар, який не був поставлений,  то  позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
          Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
          У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
          За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення, оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду та відповідно скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.
          Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються судом на апелянта у відповідності до статті 129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.03.2023 у справі № 927/68/23 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут".
Матеріали справи №927/68/23 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано  30.08.2023 після виходу суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                Г.А. Кравчук