ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/4623/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя      Чус О.В. (доповідач),          
судді      Кощеєв І.М., Дармін М.О. 
секретар судового засідання Солодова І.М.
за участю сторін
від позивача Гриценко В.С. (поза межами суду, з використанням власних технічних засобів)
від відповідача Стригунова Г.І. (в залі суду), адвокат
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги      Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" та Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023 (повне рішення складено       13.04.2023, суддя Бажанова Ю.А.) у справі № 904/4623/22
за позовом       Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", м.Київ в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція",      м. Енергодар,      Запорізької області
до       Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт", м.Кривий Ріг, Дніпропетровської області
про       стягнення 295 150,28 грн

ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" про стягнення пені за порушення строків поставки товарів в розмірі 222 910,70 грн та штрафу (7% від вартості товару, по якому допущено прострочення поставки) в розмірі 72 239,58 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на порушення відповідачем зобов`язань зі своєчасної поставки продукції відповідно до договору №19(5)22УК/53-121-01-22-11130 від  15.02.2022 (з урахуванням додаткової угоди №1 від 02.05.2022).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023 у даній справі позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція до Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" про стягнення 295 150,28 грн задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" на користь Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" 111 455,35 грн пені, 36 119,79 грн штрафу, 4 427,25 грн судового збору. В решті позовних вимог відмовлено. 
Рішення місцевого господарського суду мотивовано невиконанням відповідачем зобов`язання за договором поставки в частині поставки товару, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем. Сторонами не надано доказів дотримання порядку вимог п.9.3 договору щодо повідомлення про настання форс-мажорних обставин чи розірвання договору.  
Суд об`єктивно оцінивши даний випадок, поведінку обох сторін щодо невжиття заходів для врегулювання питання можливості здійснити поставку товару, прийнявши до уваги причини неналежного виконання зобов`язання відповідачем, надавши оцінку всім обставинам справи в їх сукупності, враховуючи інтереси обох сторін,      виходячи із загальних засад, встановлених у статті 3 Цивільного кодексу України, а саме: справедливості, добросовісності та розумності, дійшов до висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню з відповідача  на 50 % та стягнення пені у розмірі 111 455,35 грн та штрафу у розмірі 36 119,79 грн. 
Не погодившись з вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю “Форест-Будекспорт” звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині задоволення позову та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити повністю; змінити рішення господарського суду в частині відмови в позові, змінивши підставу відмови.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що сторони визнали ту обставину, що Енергодарська міська територіальна громада Запорізької області, в межах якої розташовані виробничі потужності відокремленого підрозділу Запорізької АЕС за адресою: вул.Промислова, 122 (склад), м.Енергодар, Запорізької області з 04.03.2022 і натепер перебуває в тимчасовій окупації війська російської федерації. 
Таким чином, ТОВ “Форест-Будекспорт”, на думку скаржника, з огляду на положення ч.1 ст.75 Господарського процесуального кодексу України, правомірно не доказувало наявність форс-мажорних обставин, в порядку визначеному у пунктах 9.1., 9.2, 9.3 договору, позаяк такі обставини визнаються позивачем.
Крім того, суд першої інстанції погодився, що тимчасова окупація м.Енергодар є загальновідомою, що відповідно до ч.3 ст.75 Господарського процесуального кодексу України не потребує  доказування.
Відповідач звертає увагу, що спірний договір укладено за результатами проведення публічних закупівель.
В тендерній документації ДП “Енергоатом” ВП “Запорізька АЕС”, затвердженій рішенням тендерного комітету від 23.12.2021 №83-12-04/843 на закупівлю товарів код ДК 021-2015-34940000-8 залізничне обладнання (шпали), розміщеній позивачем в електронній системі закупівель за номером UA-2021-12-24-000639, вказане місце поставки товарів: м.Енергодар, вул.Промислова, 133 (склад). З огляду на положення ч.4 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону. 
З огляду на положення ч.ч.5,7 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі”, саме позивач, як замовник закупівлі повинен ініціювати внесення змін до договору.
В порушення ч.4 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” ДП “Енергоатом” в особі ВП “Запорізька АЕС”, як замовник не оприлюднювало повідомлення про внесення змін до договору поставки №19(5)22УК/53-121-01-22-11130 від 15.02.2022.
Отже, суд першої інстанції протиправно не врахував вищезазначену обставину та протиправно врахував додаткову угоду №1 від 02.05.2022, позаяк ця угода, з огляду на положення ч.1 ст.43 Закону України “Про публічні закупівлі” та ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України є недійсною.
  Державне підприємство “Національна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” також звернулась до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог; ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Позивач вважає, що з огляду на порушення відповідачем зобов`язання з поставки, позивачем правомірно були нараховані штрафні санкції відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства.
Суд першої інстанції помилково зазначає про наявність у позивача (покупця) обов`язку звертатись до відповідача із листами про зміну місця поставки товару (не на окупованій території) або з пропозиціями про внесення змін до договору щодо строку поставки. 
Висновок господарського суду про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню з відповідача на 50%, на думку позивача, не можна вважати таким, що відповідає завданню цивільного судочинства – справедливому розгляду і вирішенню справи. 
Позивач звертає увагу, що саме відповідач (постачальник) взяв на себе зобов`язання з поставки товару за договором, тож саме він має обов`язок вжити усіх заходів, необхідних для його належного виконання (у тому числі звертатись до покупця із пропозиціями внесення змін до договору, розірвання договору або зупинення виконання зобов`язань у зв`язку з форс-мажорними обставинами і належним їх підтвердженням).
В порушення договірних умов, відповідач не направляв позивачу повідомлення згідно з п.9.2 договору щодо виникнення у нього форс-мажорних обставин та неспроможність через це виконати зобов`язання з поставки товару, тому відповідач не вважається таким, що підпадає під дію форс-мажорних обставин та несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань. 
Укладаючи 02.05.2022 додаткову угоду до договору, відповідач фактично підтвердив можливість здійснення поставки товару відповідно до його умов. 
Обставини окупації ВП ЗАЕС військами російської федерації не звільняють відповідача ні від необхідності виконання договірного зобов`язання, ні від відповідальності за його порушення.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ “Форест-Будекспорт” у повному обсязі.
Позивач вказує, що на виконання вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, в електронній системі закупівель замовником (позивачем) оприлюднено інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору. Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним.
Відповідачем не надано належних доказів неможливості виконання зобов`язання, з підтвердженням, що ці обставини були форс-мажорними саме для виконання зобов`язання за спірним договором, тому відсутні підстави звільнення відповідача від відповідальності за його порушення.
Оскільки відповідач взяв на себе зобов`язання з поставки товару за договором, тому саме він зобов`язаний вжити усіх заходів, необхідних для його належного виконання.
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу позивач вказує, що твердження позивача про необхідність доведення відповідачем обставин, які перешкоджали йому поставити товар у місце призначення вантажу, оскільки сторони визнають, що місто Енергодар окуповане військовими російської федерації, а відтак наявні форс-мажорні обставини, які перешкодили ТОВ “Форест-Будекспорт” поставити вантаж у місце призначення товару.
Позивачем не спростовані доводи відповідача, що з огляду на положення ч.4 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону.
Згідно з п.2 розділу ІІ тендерної документації вносити зміни до неї має право тільки замовник закупівлі товарів.
Відповідач звертає увагу, що до теперішнього часу позивачем зміни до тендерної документації щодо місця поставки товару не внесені.
          Відповідно до протоколу автоматичногорозподілу судової справи між суддямивід 11.05.2023 для розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю “Форест-Будекспорт” визначена колегія суддів у складі головуючий суддя Чус О.В., судді Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023; розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 15.06.2023 на 10 год. 00 хв.       
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 11.05.2023 для розгляду апеляційної скарги Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"  визначена колегія суддів у складі головуючий суддя Чус О.В., судді Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.05.2023 апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Дніпропетровської      області від 11.04.2023 залишено без руху; надано скаржнику десятиденний строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом подання доказів сплати судового збору.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"; об`єднано розгляд зазначеної апеляційної скарги разом з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023; розгляд  апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 15.06.2023 на 10 год. 00 хв.               
15.06.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 14.09.2023 до 10 год. 00 хв.
Розпорядженням керівника апарату суду від 12.09.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку зі звільненням судді Орешкіної Е.В. з посади судді Центрального апеляційного господарського суду.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі головуючий суддя Чус О.В., судді Дармін М.О., Кощеєв І.М.
           14.09.2023 у судове засідання з`явилися представники сторін, які надали відповідні пояснення. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 21.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" (далі –постачальник) та Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" (далі –покупець) укладено договір № 19(5)22УК/53-121-01-22-11130, за умовами п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти і сплатити товар - шпали та брус шпальний згідно із специфікацією, викладеною у пункті 1.1 договору, на загальну суму 859 995,00 грн, крім того ПДВ 171 999,00 грн, разом з ПДВ 1 031 994,00 грн.
Згідно з пунктом 1.2 договору строк поставки товару лютий-квітень 2022 року.
Сума договору складає 859     995,00 грн., крім того ПДВ 20% 171 999,00 грн, загальна сума по договору складає 1     031 994,00 грн (п.3.1 договору).
Оплата за поставлений товар здійснюється протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати поставки повного обсягу товару, визначеного в пункті 1.1, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника (п.3.2 договору).
Оплата покупцем частини вартості товару у розмірі суми ПДВ здійснюється після реєстрації постачальником належним чином оформленої податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних (ЄРПН) (п.3.3 договору). 
Пунктом 4.1 договору передбачено, що поставка товару відбувається на умовах DDP м.Енергодар відповідно до правил ІНКОТЕРМС 2010. Вантажоодержувач: Запорізьке відділення ВП "Складське господарство", вул.Промислова, 122 (склад), м.Енергодар, Запорізької області.
Договір вважається укладеним з моменту підписання і діє протягом 12 місяців з дати укладання (пункт 12.1 договору). 
У додатковій угоді №1 від 02.05.2022 до договору №53-121-01-22-11130 від 15.02.2022 сторони погодили: пункт 1.2 договору викласти в новій редакції: “строк поставки товару: лютий-травень 2022 року”.
В порушення умов договору відповідач не здійснив позивачу поставку товару за спірним договору, у зв`язку з чим позивач звернувся до відповідача з претензією №28-22/9001 від 24.06.2022, в якій просив виконати умови договору щодо поставки товару  та сплатити  23     735,86 грн пені.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" у відповіді на претензію за вих. №217/29 від 29.06.2022 повідомило позивача про можливість затримки поставки матеріалів у зв`язку з форс-мажорними обставинами (перебування ВП “Запорізька АЕС” на окупованій території), крім того зазначило, що ВП “Запорізька АЕС” має невиконані зобов`язання перед ТОВ “Форест-Будекспорт”. 
У зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язання з поставки товару за спірним договором, позивач нарахував та просить суд стягнути з відповідача стягнення штрафні санкції, що і є причиною виникнення даного спору. 
          Відповідно до     ст.6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього     Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).
               За змістом     ст.173 Господарського кодексу України     господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
               Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч.1     ст.509 Цивільного кодексу України).
              Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст.174 Господарського кодексу України.
          Відповідно до частини першої 626     Цивільного кодексу України     договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
                        Матеріали справи свідчать про те, що спірний договір укладено за результатами відкритих торгів UA-2021-12-24-000639-а, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі”).
                        Частиною 1     статті 265 Господарського кодексу України     передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
                   Відповідно до ст.712 Цивільного кодексу України     за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
              Статтею 655 Цивільного кодексу України     встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Предметом договору купівлі-продажу може бути майно (товар), яке є у продавця на момент укладення договору або буде створене (придбане, набуте) продавцем у майбутньому (ч.1 ст.656 Цивільного кодексу України).
               Відповідно до ч.1     ст.662 Цивільного кодексу України     продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Положеннями статті 664 Цивільного кодексу України     передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.
                    Сттатею 663 Цивільного кодексу України встановлено, що     продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень     статті 530 цього Кодексу.
За приписами ст.530 Цивільного кодексу Україния якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
          Як вже зазначалося, пунктом 1.2 договору встановлено, що строк поставки товару: лютий-квітень 2022 року. Разом з цим у додатковій угоді №1 від 02.05.2022 до договору №53-121-01-22-11130 від 15.02.2022 сторони погодили строк поставки товару: лютий-травень 2022 року.
У пункті 11.2 договору встановлено, що цей договір може бути змінений, розірваний або визнаний недійсним за підставами, передбаченими законом. Порядок змін умов договору про закупівлю визначається нормами Закону України “Про публічні закупівлі” в діючій редакції.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених     частиною п`ятою     статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики (ч.6 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”).
          Частиною 5 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п.4).
          У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених     частиною п`ятою     цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 ст.41 Закону України “Про закупівлю”)
          Позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про внесення змін до спірного договору в частині строку поставки товару.
          Отже, додаткова угода №1 від 02.05.2022 до договору №53-121-01-22-11130 від 15.02.2022 є чинною, а тому правомірно врахована судом першої інстанції при розгляді даної справи.
          Таким чином, колегія суддів погоджується із місцевим господарським судом, що строк поставки товару за договором настав 31.05.2022. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" зобов`язання за спірним договором поставки в частині поставки товару не виконало, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем. 
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).
Відповідно до     ст.526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з частиною першою ст.193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).
За змістом статей 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Відповідно до частини другої ст.193, частини першої 1 ст.216 Господарського кодексу України порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Стаття 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у розумінні цього Кодексу визначає господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ч.1 ст.231 Господарського кодексу України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
Частиною 2 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Частина 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Відповідно до пункту 7.2 договору за порушення строків поставки або недопоставку товару постачальник зобов`язується сплатити покупцеві пеню в розмірі 0,1% вартості товару за яким допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення більш 30 (тридцяти) днів, постачальник додатково сплачує покупцеві штраф у розмірі 7% (семи) від вказаної вартості. Нарахування штрафних санкцій не обмежується шестимісячним строком та здійснюється за весь час прострочення виконання зобов`язання по день його фактичного виконання. 
Позивач нарахував та просить стягнути з відповідача на свою користь 222 910,70 грн пені за період з 01.06.2022 по 02.01.2023 та 72 239,58 грн штрафу (7% від вартості непоставленого товару).
Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені та штрафу, колегія суддів вважає, що розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично вірним.
Заперечуючи проти наявності підстав для застосування штрафних санкцій за порушення строків поставки товару, відповідач посилається на наявність форс-мажорних обставин, а саме зазначає, що місцем поставки товару відповідно до умов договору поставка товару відбувається на умовах DDP м. Енергодар відповідно до правил ІНКОТЕРМС 2010 Вантажоодержувач: Запорізьке відділення ВП "Складське господарство", вул. Промислова, 122 (склад), м.Енергодар, Запорізької області, яке перебуває в тимчасовій окупації військовими російської федерації. Вказані обставини визнаються учасниками справи та є загальновідомими , а тому, на думку відповідача, з урахуванням ч.ч.1,3 ст.75 Господарського процесуального кодексу України не підлягають доказуванню.
Крім того, відповідач посилається на лист від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, яким Торгово-промислова палата України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: військову агресію російської федерації проти України та підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для, зокрема, суб`єктів господарської діяльності.
               Статтею 218 Господарського кодексу України     передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (стаття 617 Цивільного кодексу України).
Відповідно до п.9.2 договору наявність форс-мажорних обставин засвідчується відповідним документом, виданим Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою, згідно з законодавством України, або іншим уповноваженим органом, відповідно до законодавства України.
Наявність форс-мажорних обставин звільняє сторони від відповідальності за невиконання/неналежне виконання зобов`язання за договором (п.9.4 договору). 
Відповідно до частини другої     статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"     форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного (заздалегідь встановлений) характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
За приписами частини першої     статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"     Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.
Колегія суддів враховує, що наявність сертифікату Торгово-промислової палати України про форс-мажор суд має оцінювати у сукупності з іншими доказами, тобто дані обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку (аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 15.06.2023 у справі №910/8580/22).
Згідно з наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022       № 309 "Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією" Енергодарська міська територіальна громада (код UA23040110000019947) визнана тимчасово окупованою територією російською федерацією з 02.03.2022.
Відповідно до п.9.3 договору сторона, що зазнала дії форс-мажорних обставин, які унеможливлюють виконання зобов`язань за договором, письмово повідомляє іншу сторону про їх наявність, протягом 5 днів з початку їх дії з наступним наданням, протягом 10 днів, відповідного підтверджуючого документу. Про закінчення дії форс-мажорних обставин сторона, яка зазнала їх впливу, письмово в 5 денний строк повідомляє другу сторону. Якщо форс-мажорні обставини діють більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.
Цей договір може бути змінений, розірваний або визнаний недійсним за підставами, передбаченими законом. Порядок змін умов договору про закупівлю визначається нормами Закону України “Про публічній закупівлі” в діючій редакції (п.11.2 договору). 
Матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів укладення додаткової угоди про розірвання договору у зв`язку з дією форс-мажорних обставин більше 3 місяців.
Разом з цим, 02.05.2022 (тобто, після початку воєнного стану та після окупації міста Енергодар) сторонами укладена додаткова угода до договору поставки №19(5)22УК/53-121-01-22-11130 від 15.02.2022, якою визначено строк поставки товару лютий – травень 2022 року. 
Таким чином, судом першої інстанції правомірно зазначено, що сторони укладаючи додаткову угоду №1 від 02.05.2022 договору поставки №19(5)22УК/53-121-01-22-11130 від  15.02.2022 сторони погоджувались на такі умови, в тому числі й щодо поставки товару протягом лютого – травня 2022 року. 
Отже, що наведені відповідачем доводи не свідчать про наявність доказів на спростування обставин щодо несвоєчасної поставки товару, а тому відсутні підстави для звільнення відповідача від господарської відповідальності за порушення виконання зобов`язань за спірним договором.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає правильним висновок місцевого господарського суду про обгрунтованість позовних вимог щодо  стягнення з відповідача на користь позивача 222 910,70 грн пені та 72 239,58 грн штрафу.
Відповідно до ч.1     ст.233 Господарського кодексу України     у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Частиною 3     ст. 551 Цивільного кодексу України     встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, зменшення неустойки (зокрема, пені) є протидією необґрунтованого збагачення однією із сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення пені направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагенту на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Отже, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Колегія суддів враховує, що право суду щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі №910/8698/19).
У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21 міститься висновок, що, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та/або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі     статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/536/18; від 10.04.2019 у справі №905/1005/18; від 06.09.2019 у справі у справі №914/2252/18; від 30.09.2019 у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 у справі №916/878/20 та інші).
Стаття 86 Господарського процесуального кодексу України     передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для зменшення пені, місцевим господарським судом прийнято до уваги, що умовами договору місцем поставки товару є місто Енергодар Енергодар Запорізької області, яке є тимчасово окупованою територією російською федерацією з 02.03.2022. 
При цьому, 02.05.2022 (тобто, після початку воєнного стану та після окупації міста Енергодар) сторонами укладена додаткова угода до договору поставки №19(5)22УК/53-121-01-22-11130 від  15.02.2022, якою визначено строк поставки товару лютий – травень 2022 року. 
В подальшому сторони не продовжували строк поставки та не вносили зміни щодо місця поставки товару. 
В претензії від 24.06.2022, яка направлена на адресу відповідача виключно електронною поштою (у зв`язку із тимчасовою окупацією міста Енергодар) позивач вимагає здійснити поставку товару за договором №19(5)22УК/53-121-01-22-11130 від  15.02.2022, однак не зазначає інше місце поставки товару (не на окупованій території). 
Водночас, відповідач підписуючи додаткову угоду №1 від 02.05.2022 про поставку товару на уже окуповану територію, не звертався до позивача із пропозицію внесення змін щодо строку поставки чи розірвання договору у порядку, передбаченому сторонами пунктом 9.3 договору. 
Враховуючи викладене, прийнявши до уваги поведінку обох сторін щодо невжиття заходів для врегулювання питання можливості здійснити поставку товару, причини неналежного виконання зобов`язання відповідачем, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку щодо зменшення пені та штрафу на 50 %, оскільки наведене є адекватною мірою відповідальності за неналежне виконання відповідачем зобов`язань, проявом балансу між інтересами кредитора і боржника, узгоджується з нормами закону, які регулюють можливість такого зменшення, та є засобом недопущення використання неустойки ані як інструменту позивача для отримання безпідставних доходів, ані як способу відповідача уникнути відповідальності.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції не встановлено, доводи апеляційних скарг законних та обгрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують. В зв`язку з цим апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а рішення суду першої інстанції має бути залишене без змін.
Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг на підставі положень ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржників.
Керуючись ст. ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд
ПОСТАНОВИВ:
          У задоволенні апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Форест-Будекспорт" та Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023 у справі                      № 904/4623/22 відмовити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023 у справі №904/4623/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст.287 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 22.09.2023.

Головуючий суддя                                                              О.В. Чус

Суддя                                                                                  І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                      М.О.Дармін