П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 серпня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/18497/22	

Перша інстанція: суддя Хурса О. О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,

                                                  В С Т А Н О В И Л А:

19 грудня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила: 
- визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 19.10.2019 по 24.11.2022 включно;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 19.10.2019 по 24.11.2022 включно.
В обґрунтування позову позивач зазначила, що відповідач несвоєчасно здійснив із нею остаточний розрахунок при виключені з особового складу військової частини, а такий фактично був проведений лише 25 листопада 2022 року на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/13047/21. З огляду на це, позивач вважає, що має право на виплату середнього розміру грошового забезпечення з тих підстав, що повний розрахунок із нею було проведено з порушенням строків, визначених статтею 116 КЗпП України.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що виплата позивачу індексації грошового забезпечення після звільнення та на виконання судового рішення не є правовою підставою для проведення виплати середнього заробітку. 
Також, з посиланням на практику Верховного Суду, представник відповідача зазначав, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.  
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.10.2019 по 18.04.2020 включно.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.10.2019 по 18.04.2020 включно у розмірі 74660,34 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог та ухвалити нове, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Зокрема, апелянт зазначає, що підстав для виплати позивачу середнього заробітку у даному випадку не має з тих підстав, що виплата індексації грошового забезпечення після звільнення та на виконання судового рішення не є правовою підставою для застосування відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України.
Також апелянт наголошує, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України і таке зменшення має насамперед залежати від розміру недоплаченої суми, на що суд першої інстанції не звернув уваги. 
Крім того, відповідач вважає, що позивач була звільнена від сплати судового збору, а відтак стягнення на її користь з відповідача сплаченого судового збору є безпідставним.  
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
ОСОБА_1 проходила військову службу на посаді радіотелефоніста радіовідділення інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 та наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 18.10.2019 року №219 виключено зі списків особового складу частини (а.с. 10 зворот). 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.07.2022 року по справі №420/13047/21 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 у вигляді невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року включно із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення   – січень 2008 року; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) – січень 2008 року.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2022 року вказане рішення суду залишено без змін.
25.11.2022 року відповідачем виплачено на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 у сумі 86 298,50 грн., що не заперечується сторонами (а.с. 6). 
Вважаючи, що повний розрахунок відповідач провів несвоєчасно та не виплатив середньоденного грошового забезпечення за час затримки розрахунку при виключенні зі списків особового складу військової частини, ОСОБА_1 звернулася до суду із цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на день звільнення позивача зі служби відповідачем не було проведено з нею повного розрахунку, а саме не виплачено індексацію грошового забезпечення. З огляду на це, позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Також суд вказав, що з урахуванням дати проведення остаточного розрахунку з позивачем до спірних правовідносин підлягає застосуванню стаття 117 КЗпП України в редакції Закону № 2352-ІХ, яка обмежує строк виплати середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців.
За проведеними розрахунками сума, яка належить до виплати позивачу відповідно до статті 117 КЗпП України становить 74660,34 грн. 
Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Правовідносини з приводу грошового забезпечення військовослужбовців регулюються низкою спеціальних актів, а саме: Законом України від 20 грудня 1991 року             № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу», постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2010 року № 889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій» тощо.
Водночас, спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум.
Отже, в даному випадку вірним є застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року (справа № 240/11214/19), від 24 грудня 2020 року (справа № 340/401/20), від 5 серпня 2020 року (справа № 826/20350/16), від 15 липня 2020 року (справа № 824/144/16-а), від 31 жовтня 2019 року (справа № 2340/4192/18), від 26 червня 2019 року у справі № 826/15235/16, від 18 листопада 2022 року у справі № 1.380.2019.005781.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно із статтею 117 КЗпП України (в редакції до 19.07.2022 року) в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відповідно до ст.117 КЗпП України (в чинній редакції) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Судова колегія звертає увагу на правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, відповідно до якої під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
З наведеного вбачається, що індексація грошового забезпечення позивача є державною гарантією, на виплату якої позивач мав право, а тому за невиплату індексації грошового забезпечення для роботодавця наступає відповідальність, зокрема передбачена ст.117 КЗпП України.
Також у цій постанові Великої Палати Верховного Суду зазначено, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України).
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця. Відшкодування ж передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи те, що ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення 18 жовтня 2019 року (а.с. 10 зворот).
25 листопада 2022 року ОСОБА_1 було виплачено індексацію її грошового забезпечення на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/13047/21 (а.с. 6). 
Отже, вказане дає підстави суду апеляційної інстанції зробити висновок про те, що повний розрахунок із позивачем було проведено не у день її виключення зі списків особового складу, а лише 25 листопада 2022 року, тобто поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
Оскільки відповідачем проведено фактичний розрахунок із позивачем поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України, є підстави для настання відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції зробив правильний висновок що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку виплати повного розрахунку.
Разом з тим, судом першої інстанції помилково розраховано суму, яка підлягає стягненню на користь позивача, з огляду на наступне.
Середній заробіток визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата, зокрема, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Судова колегія враховує, що відповідно до абз. 2 п. 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197, середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Згідно копії картки особового рахунку військовослужбовця № НОМЕР_2 за 01/2019-12/2019, у серпні 2019 року розмір грошового забезпечення позивача становив – 12 132,92 грн, у вересні 2019 року – 13  132,92 грн (а.с. 68). Середньоденне грошове забезпечення склало – 414,19 грн (12132,92 грн + 13132,92 грн/61). 
З урахуванням викладеного, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 18.10.2019 по 18.04.2020 (враховуючи 6-місячний термін встановлений ст. 117 КЗпП України) становить 75 796,77 (414,19 грн *183 дні).
Водночас, суд апеляційної інстанції враховує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року по справі № 761/9584/15-ц наголосила, що визначений            ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми, а отже визначення чіткої суми стягнення є обов`язковим в даному випадку.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19 наведено формулу застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку. 
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18, від 23 вересня 2021 року у справі № 340/1405/20, від 18 листопада 2021 року у справі                                № 200/5415/20-а, від 5 жовтня 2022 року у справі № 640/17872/19.
Відтак, суд приходить висновку, що встановлюючи розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, підлягає застосуванню принцип співмірності та пропорційності, що зокрема передбачає необхідність визначення істотності частки недоотриманого грошового забезпечення при звільненні в порівнянні із сумами, які належали особі та були виплачені при звільнені. 
Так, як вже встановлено судом, позивачу при звільненні не було виплачено індексацію грошового забезпечення у розмірі 86  298,50 грн (а.с. 6), натомість виплачена сума при звільнені становила 189  592,73 грн (а.с. 68). 
Отже, істотність частки недоотриманого грошового забезпечення при звільненні у даному випадку складає 45,52% (86298,50/189592,73*100%). 
Таким чином, сума, що підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 45,52 % розраховується наступним чином:
414,19 (середньоденний заробіток позивача) х 183 (дні затримки розрахунку, враховуючи 6-місячний термін встановлений ст. 117 КЗпП України) х 45,52% та дорівнює 34  502,69 грн.
Відтак, враховуючи наявне правове регулювання, а також вказані Великою Палатою Верховного Суду критерії розміру простроченої заборгованості, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, колегія суддів дійшла висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути стягнутий з відповідача на користь позивача у розмірі 34  502,69 грн.
Стосовно доводів апелянта про те, що позивач була звільнена від сплати судового збору, а тому суд помилково вирішив питання розподілу судових витрат та стягнув на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 992,40 грн, судова колегія зазначає наступне. 
Так, з матеріалів справи видно, що позивачем на виконання ухвали суду від 27.12.2022 року було сплачено судовий збір у розмірі 992,40 грн (а.с. 19). У той же час, матеріали справи не містять доказів, що позивач має пільги по сплаті судового збору, які до того ж застосовуються у випадку зазначення про це позивачем у позові із наданням відповідних документів. 
Суд також відхиляє доводи апелянта, що у справі № 420/13047/21, де вирішувався спір щодо виплати позивачу компенсації, ОСОБА_1 була звільнена від сплати судового збору, оскільки питання щодо наявності пільги по сплаті судового збору вирішувалося судом у справі, яка не є предметом цього провадження та на підставі документів, які були долучені позивачем. 
Враховуючи відсутність документального підтвердження наявності у позивача пільг, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність сплати судового збору та за результатами розгляду справи правомірно стягнув судові витрати з відповідача, що узгоджується із вимогами статті 139 КАС України. 
Таким чином, з огляду на встановлені обставини та наявного правового регулювання, суд апеляційної інстанції частково погоджується із доводами апелянта та вважає, що судом першої інстанції проведено неправильно розрахунок суми відшкодування, в тому числі без застосування критеріїв зменшення. 
З урахуванням того, що судове рішення в частині відмовлених позовних вимог не оскаржується, суд апеляційної інстанції відповідно до статті 308 КАС України правової оцінки не надає. 
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає зміні з мотивів, викладених у цій постанові.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 20 лютого 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України
Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року змінити в мотивувальній та резолютивній частинах з мотивів, викладених у цій постанові.
Абзац 3 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року викласти у наступній редакції:
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 19.10.2019 по 19.04.2020 включно у розмірі 34  502,69  (тридцять чотири тисячі п`ятсот дві) грн.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко