ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 червня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/16350/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),  суддів:  Юрко І.В., Чабаненко С.В.,  за участі секретар судового засідання Юрчук М.О., представника позивача Котович Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.03.2023  року в адміністративній справі №160/16350/22 (суддя у 1 інстанції Кучугурна Н.В.)  за позовом  Комунального підприємства "Швидкісний трамвай"  до  Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю “Енергомеханіка” про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,- 
ВСТАНОВИВ:
Комунальне підприємство "Швидкісний трамвай"  звернулося з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю “Енергомеханіка”, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі - UA-2022-02-01-006224-b.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.03.2023  року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби  на користь Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.  00 коп.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить   скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що спірний висновок  складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена в оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.
В відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазнає наступне.
Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби (відповідач) від 12.09.2022 № 228 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівель - ID: UA-2022-02-01-006224-b, «Підшипники (кулькові та роликові вальниці)», що проводилась Комунальним підприємством «Швидкісний трамвай» (позивач), щодо підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
29 вересня 2022 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
У висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), надання роз`яснень до процедури, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємство «Швидкісний трамвай» (далі - замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 01.02.2022 року № 40, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (далі – ТОВ «Енергомеханіка»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 22.02.2022 року № 65, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 22.02.2022 року в електронній системі закупівель, вимогу про усунення порушення від 23.02.2022 року, рішення замовника від 25.02.2022 року, договір про закупівлю від 09.03.2022 № 6831 (далі - Договір), додаткові угоди від 14.03.2022 року № 1, від 22.04.2022 року  № 2, від 30.08.2022 року № 3, від 13.09.2022 року № 4, повідомлення про внесення змін до договору, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31.08.2022 № 076, пояснення отримані 14.09.2022 та 26.09.2022 року через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу установлено, що у підпункті 1 пункту 1 Додатку 2 до ТД замовник визначив, що учасник повинен надати довідку за рекомендованою формою (Додаток 3 до ТД) або у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного(-них) за предметом закупівлі договору(-ів) (не менше одного договору). Для підтвердження інформації, вказаної у довідці, в складі тендерної пропозиції учасник має надати в тому числі не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору).
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.09.2022 року щодо відсутності сторінок з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF») в наданому аналогічному договорі поставки від 28.12.2020 № ЦРЕКМ/В-20178, замовник 26.09.2022 року надав інформацію, якою роз`яснив, що уповноваженою особою замовника під час розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергомеханіка» відсутність окремих сторінок аналогічного договору виявлено не було та ймовірно допущено неуважність при перевірці документу « 3.1 Договір досвід.PDF» через навантаження.
Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «Енергомеханіка» надав аналогічний договір поставки від 28.12.2020 року № ЦРЕКМ/В-20178 не у повному обсязі, а саме відсутні сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF») чим не дотримав вимог підпункту 1 пункту 1 Додатку 2 до ТД.
Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергомеханіка» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Між замовником та ТОВ «Енергомеханіка» за результатами проведеної процедури закупівлі укладено Договір.
Відповідно до додаткової угоди від 13.09.2022 року № 4 до Договору замовником збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п.1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток № 6 до вказаної додаткової угоди).
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім в тому числі такого випадку як збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Замовником завантажено в електронну систему закупівель висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31.08.2022 року № 076 про результати цінового моніторингу станом на 22.08.2022 року рівня цін на підшипники, ціни на які збільшені замовником у додатковій угоді від 13.09.2022 року № 4.
Договір між замовником та ТОВ «Енергомеханіка» укладено 09.03.2022 року за цінами за одиницю товару, визначеними у тендерній пропозиції з урахуванням результатів аукціону, при цьому додаткова угода № 4 до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару укладена 13.09.2022 року.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.09.2022 року щодо документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, замовник 26.09.2022 року надав інформацію, якою роз`яснив, що приймаючи до уваги повідомлення ТОВ «Енергомеханіка» про відсутність та неможливість отримання інформації про рівень ринкових цін станом на дату укладання Договору (09.03.2022 року) через військові дії, а також рівень цін згідно із висновком Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31.08.2022 року № 076, які при підвищенні цін за одиницю номенклатурних позицій предмету закупівлі в Договорі не досягають мінімального значення згідно із вказаним Висновком, до розрахунку ціни за одиницю товару було прийнято ціни на момент укладання Договору та ціни за вказаним Висновком.
Водночас пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону передбачено зміну істотної умови договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Слід зазначити, що в роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
Також, у пункті 9.5 розділу 9 Договору передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Отже, враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону укладено додаткову угоду від 13.09.2022 № 4 до Договору, якою внесено зміну до істотної умови Договору, а саме збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п. 1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток №6 до вказаної додаткової угоди) без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
За результатами проведеного органом фінансового контролю моніторингу встановлені такі порушення: порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону, надання роз`яснень до процедури, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.
Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, відповідач у висновку зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Енергомеханіка» надав аналогічний договір поставки від 28.12.2020 № ЦРЕКМ/В-20178 не у повному обсязі, а саме відсутні сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF») чим не дотримав вимог підпункту 1 пункту 1 Додатку 2 до ТД. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергомеханіка» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.09.2022  року позивач листом від 26.09.2022 року №754 повідомив, що учасником ТОВ «Енергомеханіка» на виконання умов ТД у складі документів тендерної пропозиції було надано аналогічний договір поставки від 28.12.2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 (« 3.1 Договір досвід.PDF»), в якому в сканованому вигляді відсутні сторінки з розділами 6-9 цього договору. Уповноваженою особою замовника під час розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергомеханіка» відсутність окремих сторінок аналогічного договору виявлено не було. Уповноважена особа замовника при здійсненні кваліфікації учасника ТОВ «Енергомеханіка» та визначення цього учасника переможцем процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b, «Підшипники (кулькові та роликові вальниці)», ймовірно допустила неуважність при перевірці документу « 3.1 Договір досвід.PDF» через навантаження, пов`язане із значною кількістю процедур закупівель, що проводились у проміжок часу на початку бюджетного року.
Відповідно до ч.5 ст.17 Закону України «Про доступ до публічної інформації», замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Про наведене також зазначено у п.5 розділу ІІІ Тендерної документації.
Позивачем було здійснено пошук договору поставки від 28.12.2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 в публічній інформації, що є доступною в електронній системі закупівель та знайдено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2020-10-23-004911-а, «Підшипники» «Bearings», в якій замовником виступало ПАТ «Українська залізниця» філія «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин», переможцем визначено ТОВ «Енергомеханіка». За результатами цієї процедури закупівлі укладено договір поставки від 28.12.2020  року № ЦРЕКМ/В-20178, в якому наявні усі скановані сторінки документу.
Копія договору поставки від 28.12.2020 року № ЦРЕКМ/В-20178 у повному обсязі, копія специфікації до цього договору та копія додаткової угоди №1 від 30.12.2020 року до цього договору були надані до матеріалів справи і досліджені судом у судовому засіданні.
Таким чином, під час визначення переможця торгів і встановлення його відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, позивачем були дотримані відповідні вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо встановленого відповідачем порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити наступне.
За результатами процедури закупівлі, між Комунальним підприємством «Швидкісний трамвай» (покупець) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (постачальник) був укладений договір від 09.03.2022 року №6831 про закупівлю за кодом ЄЗС ДК 021-2015 (CPV) 44440000-6 вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці)).
Згідно з п.1.1. договору, постачальник зобов`язується у 2022 році передати у встановлені строки у власність покупця товари за кодом ЄЗС ДК 021-2015 (CPV) 44440000-6 вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці)), що є придбанням матеріалів, виробів для виконання поточного ремонту станцій, виробничих будівель, споруд, покрівлі; матеріалів, запасних частин, вузлів, обладнання та інструменту для виконання капітально-відновлювальних ремонтів трамвайних вагонів в асортименті, кількості та за цінами, визначеними у Специфікації №1 (становить суму Специфікацій №2, 3, 4) згідно із джерелами фінансування за КЕКВ), що є невід`ємною частиною цього договору, а покупець зобов`язується прийняти цей товар та оплатити його вартість, за умови належної якості, кількості та супровідних документів.
Пунктом 2.1. договору передбачено, що кількість/обсяг товару, що підлягає постачанню, визначено в Додатку №1 до договору – Специфікація №1, що є його невід`ємною частиною. Специфікації №2, 3, 4 (Додатки до договору №2, 3, 4) наведені виключно для розподілу номенклатурних позицій предмету закупівлі, їх кількості та вартості за джерелами фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету: КЕКВ 2610 та КЕКВ 3210.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків покупця; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару (п.9.5. договору).
Так, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Тобто, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
З матеріалів справи слідує, що постачальник ТОВ «Енергомеханіка» звернувся до КП «Швидкісний трамвай» (замовника) з листом від 31.08.2022 року №014.08, в якому просив розглянути можливість збільшити ціну на окремі позиції товару до 10% відповідно до висновку Торгово-промислової палати України щодо рівня цін станом на 31.08.2022 №076. Також, у листі ТОВ «Енергомеханіка» зазначило, що підтвердження від компетентних установ цін станом на дату укладання договору №6831 від 09.03.2022 року не є можливим, оскільки через військову агресію рф відкриті реєстри та доступні дані ринку є недоступними, та відповідні організації, що можуть надавати інформацію про коливання цін на ринку, станом на 09.03.2022 року не мають можливості її надати.
До листа додано висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати №076 від 31.08.2022 року за результатами цінового моніторингу підшипників станом на 22.08.2022 року.
З огляду на викладене, 13.09.2022  року між КП «Швидкісний трамвай» (покупець) і ТОВ «Енергомеханіка» (постачальник) була укладена додаткова угода №4 до договору про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 ЄЗС:44440000-6 Вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці) за №6831 від 09 березня 2022 року.
Згідно з п.1 цієї додаткової угоди, керуючись пунктом 9.5. договору, відповідно до пунктів 1 та 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із значним подорожчанням цін за одиницю товарів, що є предметом закупівлі за цим договором, враховуючи надані постачальником лист з проханням про підвищення ціни окремих номенклатурних позицій товарів до 10% та підтвердження коливання ціни товару на ринку (Висновок Дніпропетровської торгово-промислової падати України), сторони дійшли згоди внести зміни до договору.
У цій додатковій угоді зазначено, що специфікації №11, 12, 13, 14, 15, 16 до Додаткової угоди №4 та договору, в яких визначені найменування, кількість, ціни за одиницю товару та загальна вартість товару, який постачальник передав у власність покупця, та товару, який постачальник зобов`язується передати у власність покупця, з урахуванням збільшених цін за одиницю окремих номенклатур товару та відповідно зменшеним обсягом закупівлі.
Пунктом 3 додаткової угоди №4 передбачено, що збільшені ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару (виділені жирним шрифтом у Специфікаціях №15, 16) не перевищують 10% згідно із Законом та не перевищують мінімальні ціни за одиницю згідно із наданим Висновком цінового моніторингу Дніпропетровської торгово-промислової палати України №076. Інші номенклатурні позиції товарів залишаються без зміни кількості та ціни за одиницю. Усі номенклатурні позиції предмету закупівлі в частині технічних та якісних характеристик залишаються без змін.
Отже, враховуючи встановлену Законом України «Про публічні закупівлі» можливість для сторін договору збільшення ціни за одиницю товару до 10%, договір про закупівлю товару від 09.03.2022 року №6831, умовами якого передбачено порядок зміни ціни за одиницю товару на 10%, наданий ТОВ «Енергомеханіка» лист про збільшення ціни на окремі позиції товару до 10%, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати №076 від 31.08.2022 року за результатами цінового моніторингу підшипників станом на 22.08.2022 року, умови додаткової угоди №4, згідно з якими, збільшення цін за одиницю окремих номенклатур товару здійснюється за рахунок зменшення обсягу закупівлі, а також з огляду на введений на всій території України з 24.02.2022 року воєнний стан, що є обставиною непереборної сили, суд дійшов висновку про дотримання позивачем вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як зазначено вище, згідно з нормами розділу III наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року  №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, орган державного фінансового контролю зобов`язаний чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Водночас  у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
При обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
З оскаржуваного висновку видно, що відповідач не встановив випадків, які передбачені ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.
У Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Таким чином, пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.03.2023  року в адміністративній справі №160/16350/22 – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.03.2023  року в адміністративній справі №160/16350/22  – залишити без змін. 
Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 21.06.2023 року, в повному обсязі постанова складена відповідно до ст. 243 КАС України.
Постанова набирає законної сили з    дати прийняття   та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.   

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко