ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 754/9758/20 
провадження № 51-2437 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,  
засудженого                               ОСОБА_6 , 
захисника                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                        № 12020100000000284, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Корсунь - Шевченківського Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 липня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених                                   ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,                        ОСОБА_6 засуджено за те, що він 22 березня 2020 року, приблизно о                         20:08 год, керуючи технічно-справним автомобілем марки «Vоlkswаgеn Раssаt», номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Пухівській зі сторони вул. Сабурова в м. Києві, у порушення вимог п.п. 1.3, 1.5, 2.3.б, 2.9.а, 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, перевищив максимально дозволену швидкість руху на даній ділянці в 50 км/год, рухаючись зі швидкістю близько 140 км/год, проявив неуважність до дорожньої обстановки та її змін, внаслідок чого в момент виникнення небезпеки для руху - появи в полі зору пішохода ОСОБА_8 , який, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння тяжкого ступеню, втратив рівновагу, впав на проїзну частину та, у порушення вимог п.п.4.7, 4.14.ґ Правил дорожнього руху України, лежав на проїзній частині в смузі для руху, по якій рухався автомобіль під керуванням ОСОБА_6 та на якого останній здійснив наїзд, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження від яких він помер на місці події.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді. Зазначає, що призначаючи   ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд належним чином не обґрунтував мотивів прийнятого рішення про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Прокурор вважає, що за наявних в справі даних про особу ОСОБА_6 та обставин скоєння дорожньо-транспортної пригоди звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки вказаний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про це і безпідставно їх залишив без задоволення. 
Прокурор, яка брала участь в суді касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 під час касаційного розгляду просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному  правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 286 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає обґрунтованими.
Як убачається з вироку, при призначенні засудженому покарання, суд урахував усі обставини справи, в тому числі і тяжкість вчиненого з необережності ОСОБА_6 кримінального правопорушення та наслідки, що від цього настали, дані про особу винного, який в минулому судимим не був та до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризувався за місцем проживання, його молодий вік та сімейний стан, який є одруженим, має на утриманні двох малолітніх дітей - 2008 року народження та 2015 року народження. Крім цього, суд взяв до уваги конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, порушення ПДР України з боку загиблого, думку потерпілої в справі, яка просила призначити ОСОБА_6 покарання не пов`язане з позбавленням волі та не мала жодних матеріальних і моральних претензій до нього. Визнано обставинами, які пом`якшують покарання, згідно зі ст. 66 КК України - щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, а також враховано обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів. З  урахуванням усього викладеного, суд першої інстанції прийняв рішення про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Одночасно, врахувавши ці ж самі дані про особу ОСОБА_6 та його ставлення до скоєного, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, необережну форму вини, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та застосував положення  ст. 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги прокурора, який не погоджувався з застосуванням положень ст. 75 КК України та можливістю звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на відсутність належних підстав для цього, просив вирок суду в цій частині скасувати і ухвалити свій, констатував їх безпідставність та вирок суду залишив без зміни. 
При цьому, приймаючи таке рішення, апеляційний суд виходив з того, що ОСОБА_6 добровільно долучився до лав добровольчого формування. У ході апеляційного розгляду виявив бажання брати участь у воєнних діях по обороні України. Врахувавши прагнення ОСОБА_6 , які є вкрай актуальними у час збройної агресії російської федерації, з урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства у зв`язку із чим, вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Однак, з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що при вирішенні питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України, суд  не врахував належним чином усіх даних про особу ОСОБА_6 та обставин скоєного у стані наркотичного сп`яніння кримінального правопорушення. 
Як убачається зі справи, всі наведені судом апеляційної інстанції дані про особу засудженого, з огляду на які апеляційну скаргу прокурора про неправильне застосування положень ст. 75 КК України визнано безпідставною, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України та, на думку колегії суддів, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання. Крім того, зважаючи на те, що на час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 не надав жодних даних про зарахування його до Збройних Сил України чи інших військових формувань, які б підтвердили щирість та реальність його наміру брати участь у воєнних діях по обороні України, як про це він та його захисник заявляли в судах попередніх інстанцій, колегія суддів вважає, що вказані в ухвалі апеляційного суду обставини, які стали підставами для відмови в задоволенні апеляційної скарги прокурора, у даному конкретному випадку, не є такими, які свідчать про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України. 
Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14 березня 2022 року,                   № 259/2022 від 18 квітня 2022 року та № 341/2022 від 17 травня 2022 року), затвердженим Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено та діє воєнний стан. 
У зв`язку з цим, з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань,  Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим  Законом України від 3 березня 2022 року N 2105-IX оголошено загальну мобілізацію. 
Засуджений ОСОБА_6 просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням в зв`язку з необхідністю проходження військової служби та в матеріалах справи на підтвердження цього міститься лише довідка № 7/26-04 від 26 квітня 2022 року за підписом командира НОМЕР_2 сотня Добровольчого українського корпусу «Правий сектор» про його добровільне залучення та перебування в зазначеній сотні. 
Водночас, зазначене формування в листопаді 2022 року було розформовано та переформатовано у 67-му окрему механізовану бригаду у складі Збройних сил України. Матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про службу у переформатованому формуванні та будь-яких даних про мобілізацію і службу в Збройних Силах України чи інших військових формуваннях                       ОСОБА_6 не зміг надати і в суді касаційної інстанції. Тому, враховуючи, що саме бажання засудженого брати участь у воєнних діях по обороні України, що є  вкрай актуальними у час збройної агресії російської федерації, було основною підставою для визнання необґрунтованою апеляційної скарги прокурора про неправильне, на його думку, застосування ст. 75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду, відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень ст. 75 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого і обставин, як пом`якшують та обтяжують покарання - звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                       ОСОБА_9